Curso de Formación Sindical

Responsabilidad Médica

Guía para la discusión

• NOCIONES BÁSICAS

• RESPONSABILIDAD PENAL

• ASPECTOS CRÍTICOS

Dr. Hugo Rodríguez Almada

Montevideo, agosto de 2000

CONTENIDO

Objetivos e introducción

El objetivo de este material es ofrecer un esquema acerca de la responsabilidad médica, que permita jerarquizar y orientar las discusiones en este II Curso de Formación Sindical del Sindicato Médico del Uruguay.

La responsabilidad médica es un tema de gran actualidad y uno de los tópicos jurídicos de mayor desarrollo teórico, que tiene gran repercusión en la salud, tanto en la práctica asistencial (a través de una medicina defensiva, orientada con mayor o menor de acierto o ingenuidad a "prevenir" las demandas) como en las economías de las instituciones (nuevos costos por concepto de pólizas de seguro o liquidaciones de sentencias judiciales).

Sus antecedentes históricos más remotos se encuentran en la Antigüedad, pero es en las últimas décadas donde adquiere su mayor impulso, como respuesta a complejos cambios sociales y culturales, entre los cuales puede mencionarse:

* Avances de la medicina. Paradójicamente, los grandes logros de la medicina, al aumentar la expectativa y resolver progresivamente una mayor cantidad de situaciones críticas, instalaron la idea de que la muerte o la enfermedad deben obedecer a una falla de la medicina y, en consecuencia, tener un responsable.

* Cambios en la forma de la prestación asistencial. La complejización y socialización de la tarea asistencial modificó cualitativamente la relación médico-paciente, despersonalizándola.

* Cambio de paradigma: del paternalismo a la autonomía. El cambio de paradigma en la relación médico-paciente favorece el cuestionamiento del médico y estimula el reconocimiento de los derechos del paciente.

2 Concepto de responsabilidad profesional

Desde un punto de vista jurídico, la responsabilidad es la obligación de responder por nuestros actos cuando ellos han ocasionado un daño. De modo que "hay responsabilidad cada vez que un sujeto de derecho está obligado a reparar el daño sufrido por otro. Es por tanto una relación entre dos sujetos de derecho, y que se resuelve en último análisis en una obligación de reparar" (BERRO).

Dicho de otro modo, "es transferir el daño que ha sufrido una persona al que lo ha podido causar" (DE MARCO).

Como se ve, no es una categoría vinculada necesariamente a la actividad médica, sino que por el contrario se corresponde con cualquier actividad capaz de generar un daño injusto.

La responsabilidad profesional refiere a esa misma obligación de reparar los daños, cuando ellos fueron producidos en el curso de una determinada actividad profesional. Dentro de esta, la responsabilidad médica es la que surge específicamente del daño provocado por un acto médico o, más en general, de un hecho asistencial.

En el Uruguay no existe un régimen de responsabilidad específico para los médicos. Por el contrario, la fuente legislativa de la responsabilidad médica se halla en normas de carácter genérico.

3 La responsabilidad penal

En nuestro país, los regímenes de la responsabilidad penal y civil son conceptualmente y procesalmente independientes, de tal modo que un mismo hecho puede dar lugar a una acción civil, una acción penal o a las dos.

Seguidamente se esquematizan las diferencias entre el derecho penal y le civil:

* El derecho penal integra el derecho público, estando la acusación reservada al Ministerio Público y Fiscal; la acción es -salvo excepciones- independiente de la voluntad de la víctima. Por el contrario, el derecho civil forma parte del derecho privado; es un litigio entre partes y, por ello, es transable y renunciable.

* El derecho penal es de tipo sancionatorio, por lo que la reparación se realiza a través de una pena (en la mayoría de los casos privativa de la libertad). En el derecho civil la reparación se realiza esencialmente por la vía pecuniaria.

* Por la propia naturaleza del derecho penal, sólo las personas físicas pueden ser sujeto de derecho penal. Por el contrario, en materia civil, tanto las personas física como las jurídicas pueden ser responsables.

Según CAIROLI, el objeto del derecho penal son "las violaciones de derechos humanos fundamentales" que se sancionarán en forma "proporcionada al daño causado a la sociedad por esa transgresión". Esta "mínima intervención supone que una sanción sólo puede ser impuesta si se ha comprobado que no hay otras medidas para controlar las aludidas violaciones" (principio de intervención mínima).

La responsabilidad penal supone necesariamente la existencia de una conducta (activa u omisiva) previamente definida por la ley como delito. Para que esa conducta constituya un delito es condición necesaria que sea, a la vez, típica, antijurídica y culpable.

3.1 Principio de tipicidad

Para ser un delito, la acción u omisión realizada debe ser típica. Esto es, que esté definida como delito por la ley penal. A título de ejemplo, el homicidio es un delito no por ser un acto éticamente reprochable y reprobado socialmente, sino porque el acto de dar muerte está definido como delito en el Código Penal (en adelante, CPU), artículo 310.

El acto tipificado como delito debe ser exactamente el definido por la ley penal. O, como lo expresan los juristas, el acto realizado debe amoldarse plásticamente a la norma penal que lo prevé como delito ("como el dedo al guante").

3.2 Principio de antijuridicidad

Es un principio completamente autónomo del anterior, ya que un acto podría ser típico sin ser antijurídico.

La actividad médico-quirúrgica proporciona un claro ejemplo de la situación anterior. Así, cuando un ginecotocólogo practica una histerectomía, habiendo indicación médica para ello y consentimiento válido de la paciente, se está cometiendo una acción tipificada como delito en la ley penal (acción típica): lesiones gravísimas (CPU, artículo 318). Sin embargo, no constituye un delito porque no se trata de una acción antijurídica. En efecto, el artículo 28 del CPU establece que "está exento de responsabilidad el que ejecuta un acto ordenado o permitido por la ley, en vista de las funciones que desempeña, de la profesión a que se dedica, de la autoridad que ejerce, o de la ayuda que le prestare a la justicia". Al existir esa causa de justificación no se cumple el principio de antijuridicidad y, por ello, el médico no es penalmente responsable por ese acto profesional practicado en beneficio de su paciente.

3.3 Principio de culpabilidad

Por la naturaleza y el objeto del derecho penal, es comprensible que el agente sólo responderá cuando existe culpabilidad.

El derecho penal reconoce diferentes niveles de la culpabilidad, a saber:

* Dolo. Es el grado máximo de la culpabilidad; el resultado obtenido se ajusta a la intención. ("El que con intención de matar diere muerte...", expresa el CPU al definir el homicidio doloso).

* Culpa. En el delito culposo (o culpable) el resultado alcanzado no se quiso, pero habiéndose podido prever no se previó, por imprudencia, impericia, negligencia o violación de leyes o reglamentos. El ejemplo cotidiano del delito culpable es la responsabilidad que resulta por lesiones o muertes en accidentes de tránsito. Pero en el ámbito de la culpa es también donde se ubican las hipótesis de responsabilidad médica.

* Ultraintención. Es una forma intermedia, donde el resultado dañoso excede el querido por el autor (como cuando alguien agrede intencionalmente a un tercero con un golpe de puño y le provoca la muerte sin haberlo querido).

La norma general establece que la responsabilidad penal implica el máximo grado de culpabilidad (el dolo). Sin embargo, cuando la ley así lo prevé a texto expreso, tal o cual delito se perseguirán también cuando se cometan con culpa o ultraintención.

Tal es el caso de delitos de lesiones y de homicidio, tan frecuentemente involucrados en los casos de responsabilidad penal del médico.

3.4 Responsabilidad penal del médico

Los supuestos de responsabilidad médica refieren a conductas típicas, antijurídicas y culpables realizadas por un médico en el contexto de un acto médico. Como lo señala MONTANO, "interesa pues la responsabilidad penal del médico sólo cuando surge de la comisión u omisión de un acto específico del ejercicio profesional que viola una disposición de orden penal".

Al limitar el campo de la responsabilidad penal del médico a la surgida del acto médico, quedan prácticamente excluidas las hipótesis dolosas, ya que suponen la generación de un daño intencional al paciente.

Es entonces en el ámbito de la culpa donde se desarrolla la responsabilidad médica. "El médico responde por culpa si el evento letal o lesivo sobreviene como consecuencia directa de la negligencia, la impericia o la ignorancia de los principios elementales del arte, imprudencia o, la violación de leyes y reglamentos" (MONTANO).

Por su importancia para la valoración de una eventual responsabilidad penal del médico, vale la pena definir las distintas variantes de la culpa.

* Imprudencia. Es la acción u omisión involuntaria no maliciosa, de cumplimiento inexcusable. Se la ha asociado con un obrar "en más".

* Impericia. Es la ineptitud o ignorancia grosera del saber medio exigible a un médico, por la causa que fuera (defecto de formación, olvido, falta de actualización, etc.).

* Negligencia. Surge de una actuación descuidada y falta de diligencia, cuando no media falta de conocimientos. Es un obrar "en menos" (contracara de la imprudencia) por no tomar las precauciones debidas.

* Violación de leyes o reglamentos: su significado es obvio. La situación podría ejemplificarse con un médico que omita informar adecuadamente a su paciente, según lo dispone el Decreto Nº 258/92.

4 Aspectos críticos en la responsabilidad médica

La responsabilidad profesional es un campo de singular complejidad y dinamismo, tanto en lo doctrinario como en lo jurisprudencial. Sin embargo, el examen de la casuística de los reclamos y juicios muestra que para el médico práctico la cuestión de la prevención en este terreno se ve circunscrita a un reducido número de aspectos críticos.

Hemos llamado aspectos críticos de la responsabilidad médica a un grupo de categorías dependientes del acto médico y estrechamente vinculadas entre sí, cuya falla estimula la formulación de reclamos y demandas judiciales por responsabilidad, independientemente de que resulten o no justificadas.

Relación médico-paciente, lex artis, historia clínica y el consentimiento médico son los aspectos críticos de mayor importancia práctica, sobre los que se realizarán algunas consideraciones.

4.1 Relación médico-paciente

La experiencia mundial muestra que las demandas por responsabilidad médica surgen ante el fracaso o la ruptura de la relación médico-paciente, más que de un daño o de un error médico inexcusable.

La relación médico-paciente es una categoría compleja en la que frecuentemente intervienen otros actores (personal no médico, familiares), pudiendo incluso faltar el médico (actos diagnósticos o terapéuticos cumplidos por no médicos) o un verdadero "paciente" (cuando se trata de consultas en salud).

Para expresar esa complejidad se han ensayado expresiones como relación equipo de salud-paciente-familia (DE PENA), mientras que otros autores simplemente se refieren a la relación clínica (GALÁN CORTÉS).

Esta relación se ha visto afectada por las transformaciones experimentadas en la asistencia médica, así como por profundos cambios culturales en los actores del proceso asistencial, tal como se reseñó en la Introducción de esta Guía

Sin perjuicio de la existencia de otros elementos coadyuvantes (interés pecuniario, estímulo por otros profesionales, negación de una situación de invalidez o de la muerte, etc.), la demanda no suele resultar del mero daño, sino de una fractura previa de la relación médico-paciente. Esto último es un hecho casi constante en los casos que llegan a los tribunales.

Es por ello que el trato adecuado, la buena comunicación, la información suficiente y el consentimiento médico son claves en la prevención.

4.2 Lex artis

La lex artis (ley del arte) es el criterio clave para determinar la existencia o no de responsabilidad médica, de tal modo que el centro argumental y probatorio en los juicios de responsabilidad médica se ubica en la cuestión de si hubo cumplimiento o apartamiento de ella.

Esta categoría refiere a la ejecución del acto médico en el marco de los criterios y procederes admitidos en determinado tiempo y lugar, es decir, en una situación históricamente concreta (lex artis ad hoc). No se trata de valorar cómo hubiera actuado el mejor médico en las condiciones ideales, ni siquiera si el acto médico se corresponde con lo propugnado por la escuela mayoritaria. Como pauta general, sigue vigente el conocido aforismo según el cual "la responsabilidad médica termina allí donde comienzan las discusiones científicas".

El concepto de lex artis se ha venido impregnando cada vez más de componentes éticos y es indisoluble de la idea de una buena relación médico-paciente. No basta, entonces, el cumplimiento de los aspectos estrictamente técnicos.

Como ejemplo de lo anterior, véase que un procedimiento quirúrgico de coordinación correctamente indicado, oportuna y técnicamente bien ejecutado, no se ajustará a lex artis si no se cumplió adecuadamente con el deber de la información (riesgos, alternativas terapéuticas, etc.), es decir si el médico no contó con un consentimiento válido.

Tampoco se podrá afirmar que se actuó de acuerdo a lex artis si no se registró adecuadamente el procedimiento en la historia clínica o si se infringió el principio ético y jurídico de la confidencialidad.

En suma: a medida que la autonomía de los pacientes gana terreno, para la valoración de la lex artis pasan a cobrar creciente importancia la observancia de los derechos de aquellos.

4.3 Historia clínica

Fue definida por LAÍN ENTRALGO como "el documento fundamental y elemental del saber médico, en donde se recoge la información confiada por el enfermo al médico para obtener el diagnóstico, el tratamiento y la posible curación de la enfermedad".

Para DE LORENZO Y PÉREZ PIQUIERAS, puede conceptuarse como el "conjunto de información de naturaleza sanitaria, pero también jurídica y económica, obligatoriamente redactada y conservada por el médico en beneficio del paciente, que puede cumplir también fines científicos y de inspección sanitaria y en la que deben garantizarse el derecho a la intimidad y a la confidencialidad y el secreto médico".

Muy recientemente GALÁN CORTÉS la ha definido como la "biografía patológica de la persona, esto es, la transcripción de la relación médico-paciente, por lo que ostenta un valor fundamental a la hora de juzgar la actuación del profesional sanitario".

La historia clínica es un documento de singular importancia en la valoración de la responsabilidad médica, ya que "es el reflejo de todas las actuaciones médico-sanitarias con el paciente, de toda la relación profesional sanitario-paciente y de todos los conocimientos, medios y actuaciones médicas que se ponen a su disposición" (CRIADO DEL RíO).

De tal forma que en este documento se refleja, no sólo el acto médico propiamente dicho, sino el cumplimiento de ineludibles deberes del médico como prestar asistencia, informar o recabar el consentimiento.

Pero antes que por su importancia medicolegal, la historia clínica resulta imprescindible en lo asistencial, como medio de comunicación. Y en este rol ha acompañado las modificaciones organizativo-administrativas (complejización y socialización del acto médico) y culturales (cambio del paradigma hegemónico en la relación médico-paciente) sufridas por la asistencia médica en las últimas décadas.

En el contexto del modelo anterior (relación médico-paciente directa y biunívoca) la historia clínica oficiaba como medio de comunicación en un sentido longitudinal, a modo de ayuda-memoria para el médico. En la situación actual, la historia clínica mantiene su vigencia de ayuda-memoria para le médico, pero incorpora un trascendente valor como medio de comunicación en un sentido transversal, permitiendo la comunicación entre las muchas personas que intervienen en la asistencia de un paciente en un momento determinado.

La multiplicidad de personal (médico, paramédico y aún administrativo) ha llevado a replantear el significado del secreto médico, e incorporar los conceptos de secreto compartido y secreto derivado.

Surge de lo anterior que el adecuado registro pasa a formar parte del acto médico y, por ello, a ser un criterio de lex artis. En este sentido, la historia clínica puede valorarse según la cantidad y calidad de la información que contiene.

Recapitulando, vemos que la historia clínica es un documento medicolegal complejo que refleja los cambios acaecidos en las formas de la prestación asistencial y la relación médico-paciente y, en su condición de medio de comunicación, constituye condición sine quanon para la asistencia médica, criterio de lex artis y aspecto crítico de la responsabilidad médica.

Entonces:

* Documento medicolegal complejo: porque puede ser único o múltiple, manuscrito, electrónico o imagenológico.

* Reflejo de los cambios en el modelo asistencial y la relación médico-paciente: porque expresa la complejidad de la relación clínica y la socialización de la prestación sanitaria (donde intervienen médicos, paramédicos, personal administrativo, e incluso el paciente o sus representantes).

* Medio de comunicación imprescindible: tanto en sentido longitudinal como transversal.

* Criterio de lex artis: porque el registro es inherente al acto médico, y la cantidad y calidad de lo registrado informa sobre la calidad de aquel.

* Aspecto crítico de la responsabilidad médica: por ser un atributo del acto médico de múltiples connotaciones medicolegales y cuya falla genera reclamaciones.

4.3.1 Utilidad de la historia clínica

La utilidad de la historia clínica es indiscutible desde distintos puntos de vista:

Sobre su rol en la salud individual ya es insistió. Pero además de esta importancia vinculada directamente con el proceso asistencial, debe también su aporte al conocimiento y mejoramiento de la salud colectiva, en tanto fuente de datos para el conocimiento epidemiológico.

Asimismo, la auditoría médica de historias clínicas constituye un valioso método de investigación y de control de calidad asistencial de los servicios sanitarios.

Dentro del marco de las normas éticas y legales, la historia clínica es un importante auxiliar en la actividad docente y de investigación médica.

Finalmente, resulta obvio su interés medicolegal.

Por una parte, en todos aquellos casos de intervención judicial (penales o civiles) en que sea necesaria una peritación médica, la historia clínica completa será un valioso documento. Basado en él, el perito actuante podrá valorar adecuadamente la entidad de las lesiones, emitir un pronóstico, conocer el estado anterior del lesionado, descartar simulaciones o concausas y obtener información fundamental para las conclusiones de un estudio necrópsico.

Por otra parte, en los casos en que se reclame por presunta responsabilidad profesional del médico, la historia clínica será un medio de prueba privilegiado.

Para que la historia clínica pueda cumplir cabalmente con estas finalidades debe cumplir los requisitos de ser completa, ordenada, veraz e inteligible.

4.3.2 Aspectos de interés medicolegal

Se discutirán sucintamente algunos aspectos medicolegales de interés teórico y práctico.

4.3.2.1 Propiedad

Se ha dicho que "la historia clínica pertenece al paciente". Al respecto, el Código de Ética Médica del Sindicato Médico del Uruguay expresa en el numeral 2º del artículo 16: "El médico tiene el deber y el derecho de registrar el acto médico en una historia clínica, que pertenece al paciente pero que quedará bajo su custodia o bajo la de la institución a la que el médico pertenece".

Sin embargo, en términos estrictamente jurídicos, la cuestión de la propiedad de la historia clínica es sumamente compleja.

Es indiscutible que el paciente es el legítimo propietario de la información contenida en la historia clínica, por concernirle en forma personal y directa. Así, no hay duda que tiene derecho a recibir toda esa información y darle el uso que crea apropiado (por ejemplo: consultar a otro profesional).

Sin embargo, el soporte material de esa historia clínica es suministrado por el médico o la institución asistencial, quienes tienen el deber de su custodia. No parece razonable que el paciente pudiera disponer libremente de él, desde que el médico o la institución son responsables de su presentación en caso un reclamo judicial y que allí se encuentra documentada toda la actuación.

Esta interpretación parece ser coincidente con lo establecido en el derecho positivo uruguayo (artículo 42 del Decreto 258/92): "El paciente tiene derecho a revisar su historia clínica y obtener una copia de la misma, a sus expensas". Efectivamente, la norma habla de "una copia de la misma" por la que el paciente deberá abonar el costo, lo que sugiere que no tiene la propiedad sobre el soporte material de la historia.

Por último, no menos importante es el enfoque del problema de la propiedad intelectual por parte del autor. En efecto, la historia clínica no es una mero registro de datos, sino el producto de una elaboración intelectual, que justifica tal análisis.

4.3.2.2 Acceso

No hay duda alguna de la legitimidad del conocimiento por parte del paciente del contenido de su historia clínica.

Por su vinculación con el derecho a la intimidad, tal accesibilidad no es aplicable en iguales términos a parientes y allegados. No obstante en determinados situaciones los representantes legales del paciente podrán solicitarla con motivos fundados.

El personal actuante en el tratamiento, médico y no médico, tiene derecho a acceder a la historia clínica. Asimismo, con fines estadísticos o de investigación y de control de calidad, la institución podrá acceder al contenido de las historias, en el supuesto de una utilización anónima de la información recabada.

Los jueces penales podrán solicitar las historias clínicas cuando ellas constituyan medios de prueba de interés en los casos a su cargo. Es mucho más discutible que esta potestad incluya a los jueces que atienden causas civiles o laborales (exceptuando que el paciente sea el accionante) ya que se utilizaría con otra finalidad -y en una contienda de derecho privado- una información que el paciente puso en conocimiento del médico por razones de protección de su propia salud.

Sin perjuicio de lo anterior, se acepta como una justa causa de relevamiento del secreto profesional la situación en la que un médico hace uso de esa información para defenderse de una demanda por responsabilidad médica. Dentro de este criterio, puede aceptarse la entrega a la sede judicial de la historia clínica custodiada del médico.

En cualquier otro caso en que se plantee el acceso a la historia clínica se debería privilegiar el derecho a la intimidad.

4.3.2.3 Confidencialidad

Es un aspecto estrechamente ligado al anterior. Si bien el análisis de los principios de confidencialidad (ético) y secreto profesional (jurídico) escapa al alcance de esta exposición, debe mencionase que constituyen aspectos capitales en el manejo de la historia clínica.

Merece destacarse que pese a la multiplicidad de agentes que, por razones válidas, tienen acceso a la historia clínica de un paciente, la obligación ética y jurídica de la confidencialidad no desaparece sino que, por el contrario, se extiende a todos los que por una u otra causa tuvieron acceso a la información.

En este sentido el recientemente fallecido GISBERT CALABUIG enfatizaba las siguientes categorías del moderno secreto médico:

* Secreto médico compartido: al que se obligan todos los que tienen acceso a la información sobre un paciente y a la que accedieron en virtud de integrar el equipo asistencial.

* Secreto médico derivado: el que surge de la complejidad administrativa de la medicina en la actualidad, por el cual personal no técnico tiene acceso a información confidencial, quedando obligado al secreto correspondiente.

4.3.2.4 Conservación y custodia

La conservación de la historia es un eslabón fundamental del que depende el cumplimiento de las utilidades reseñadas.

Como se ha dicho, se trata de una obligación de la institución asistencial o, según el caso, del propio médico, a la vez que un derecho para el paciente.

Esto tiene considerable importancia desde el punto de vista de los reclamos por responsabilidad médica casos, ya que, de requerirse por el Juez este importante medio de prueba, será sobre el médico o la institución sobre quien recaiga la obligación de suministrarla.

Sin embargo, la obligación de la custodia no es ilimitada en el tiempo (ver en los Anexos la normativa vigente en Uruguay).

4.3.2.5. Eficacia probatoria

Es obvio el alto valor probatorio de la historia clínica en un juicio de responsabilidad médica, así como que la imposibilidad de la institución de suministrarla por extravío puede interpretarse como una conducta negligente generadora de culpa.

GRILLE ha señalado que su interés como medio probatorio radica en buena medida en el momento en que fue confeccionada, esto es, meses o años antes de que la fractura de relación médico-paciente abriera paso a la reclamación. Es decir, que el médico no la confeccionó con la idea de protegerse de una acusación, sino que se trata de un documento clínico que refleja razonablemente los distintos aspectos del acto médico en cuestión. Por ello, en la mayoría de los casos, la existencia de una historia clínica bien confeccionada servirá para descartar la pretendida malpraxis, pese a ser un documento generalmente elaborado e incluso custodiado por el demandado.

No obstante, puede surgir de ella la prueba irrefutable de la culpa médica (impericia, imprudencia, negligencia). Y es en este sentido que algunos autores han entendido que si de la historia clínica surge prueba en contra del médico, ello equivale a una "confesión anticipada y por escrito" (LORENZETTI).

Este criterio no es acompañado por GALÁN CORTÉS, quien señala que "dado que no es presumible, y menos aún en el supuesto de medicina ejercida en consulta privada y en régimen no hospitalario, que el facultativo que haya cometido un error grave o una imprudencia se dedique a documentarla minuciosamente, dejando así constancia de la vulneración, en mayor o menor grado, de la 'lex artis', no parece que la aportación del historial pueda considerarse equivalente a una confesión de culpabilidad elaborada con anterioridad a la iniciación de las diligencias criminales en contra del facultativo".

En todo caso resulta indiscutible el alto valor probatorio de la historia clínica, muy especialmente, cuando de ella surge prueba en contra del médico o la institución asistencial.

Finalmente, se debe insistir en que la jurisprudencia extranjera reciente ha reforzado la responsabilidad del médico en aquellos casos en que la historia clínica no existe, se extravió o se confeccionó en forma negligente o insuficiente.

4.4 Consentimiento médico

El consentimiento médico es uno los aspectos críticos en materia de responsabilidad médica, lo que en buena medida se debe a que la práctica y la cultura médicas medias en este campo, en nuestros países, van muy rezagadas respecto de la doctrina, la jurisprudencia e incluso al derecho positivo.

No se trata de una simple formalidad útil en la prevención de reclamaciones sino que constituye un derecho esencial del paciente y una obligación ética y legal para el médico.

Como bien se ha escrito, el consentimiento "es un presupuesto de la lex artis y, por lo tanto, un acto clínico, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad" (GALÁN CORTÉS).

Corresponde subrayar los siguientes elementos:

* Al ser un presupuesto de lex artis, su ausencia cuestiona la legitimidad del acto médico (salvo los casos en que esté justificada).

* Es un acto clínico, parte indisoluble del acto médico; el deber de informar en el contexto de la relación médico-paciente no puede ser sustituido por un acto meramente formal o de carácter administrativo.

* Su incumplimiento puede generar responsabilidad médica per se, en ausencia de cualquier otro reproche a la actuación médico.

4.4.1 Evolución histórica

En su origen, el consentimiento es una categoría jurídica del ámbito del derecho civil.

Se ha señalado que el consentimiento informado es ajeno a la tradición médica, la que lo ha desconocido a lo largo de su historia, si bien en la actualidad constituye un presupuesto esencial de la relación médico-paciente, lo que redundará en una significativa mejora de la calidad asistencial. Y también que el "consentimiento informado ha llegado a la medicina desde el derecho y debe ser considerado como una de las máximas aportaciones que el derecho ha realizado a la medicina" (GRACIA GUILLÉN). Se le considera "una de las últimas aportaciones a la teoría de los derechos humanos".

Esta llegada del consentimiento a la medicina acompaña un cambio cultural de modificación de paradigma en la relación médico paciente, cuyo modelo hegemónico se desplaza del paternalismo a la autonomía.

Dentro de sus orígenes jurisprudenciales, suele citarse la sentencia del Tribunal Supremo de Illinois en el caso Pratt versus Davis (1906), donde se limita la admisibilidad del consentimiento implícito a los casos de urgencia y aquellos en que el paciente en pleno uso de sus facultades deja en manos del médico la toma de las decisiones.

También se recuerda la sentencia en el caso Schloendorff versus Society of New York Hospital (Nueva York, 1914) donde, a raíz de laparotomía coordinada con fines diagnósticos, se extirpó un tumor abdominal contra la voluntad expresa del paciente. En su fallo, el juez establece que "todo ser humano de edad adulta y juicio sano tiene el derecho a determinar lo que se debe hacer con su propio cuerpo; por lo que un cirujano que lleva a cabo una intervención sin el consentimiento de su paciente, comete una agresión, por la que se pueden reclamar legalmente daños".

Se han señalado cuatro etapas en la evolución del concepto de consentimiento médico en la segunda mitad del siglo (voluntario, informado, válido y auténtico):

* El consentimiento voluntario es la expresión surgida del proceso de Nüremberg y rápidamente dejó paso a la de consentimiento informado.

* Cuando se habla de consentimiento válido se presupone la información, a la que vez que se exige como requerimiento de validez, la capacidad del sujeto para consentir y la libertad de quien consiente. La libertad para consentir implica la ausencia de toda clase coacción por parte del paciente, requisito que debe subrayarse en la práctica médica donde están presentes relaciones de poder más o menos explícitas.

* El nuevo concepto de consentimiento auténtico, expresa la necesidad de que la voluntad expresada por el sujeto en el acto de consentir se corresponda efectivamente con su sistema de valores. GALÁN CORTÉS se ha transformado "el tradicional esquema autoritario y vertical en otro tipo de relación democrática y horizontal, en el que se pasa de un modelo de moral de código único a un modelo pluralista, que respeta los diferentes códigos morales de cada persona".

4.4.2 Titular del derecho a consentir

El titular es la propia persona, ya que se trata de un derecho personalísimo que involucra decisiones sobre su propia vida y su cuerpo.

Naturalmente requiere capacidad de juicio, quedando excluidos quienes estén privados de ella por razones transitorias o permanentes. La capacidad de juicio requerida no es otra que la necesaria para tomar una decisión acorde con el sistema de valores del individuo.

En situaciones excepcionales serán los familiares directos o sus representantes legales aquellos a quienes se les transfiere la capacidad de decidir.

Los menores de edad no tienen capacidad civil. Sin embargo, el consentimiento médico tiene un componente de naturaleza ética que trasciende la formalidad de los requisitos para su validez jurídica. Cada vez se afianza más el concepto del derecho de los menores a ser informados y a participar en la toma de las decisiones. Cuando los padres de un menor se opongan a un tratamiento, con lo que pongan en peligro su vida o salud, el médico pondrá la cuestión en conocimiento del juez competente.

4.4.3 La oportunidad

El consentimiento debe ser previo al acto médico y, además, debe ser mantenido a lo largo de todo el proceso.

Debe hacerse hincapié en el carácter esencialmente revocable del consentimiento, sin que para ello sea necesaria ninguna clase de formalidad, bastando sólo la voluntad del titular.

4.4.4 La información

La información es obligatoria en toda actuación médica, aún en aquellas en que no se exige el consentimiento por tratarse de tratamientos impuestos por la ley.

Es, a la vez, un elemento decisivo para apreciar la validez del consentimiento, siendo la cuestión de la información un problema cualitativo y no cuantitativo.

La información debe ser la razonable para tomar una decisión válida y acorde a los valores del individuo. Debe comprender, entonces, todo lo que sea razonable para influir en una decisión de esas características.

Asimismo, debe ser ofrecida en una forma y en lenguaje inteligible para el paciente, esto es, de acuerdo a su nivel cultural y sus posibilidades de comprenderla.

Como lo ha señalado GALÁN CORTÉS, "el consentimiento se extenderá, en cuanto a su validez y eficacia, hasta donde haya sido informado".

No todos los actos médicos tienen la misma exigencia en materia de información. Existen determinadas situación que requieren una información más cuidadosa y detallada, a saber:

* Alternativas terapéuticas. Un mayor número de alternativas terapéuticas exige mayores niveles de información. En especial, debe subrayarse la obligación del médico de informar sobre técnicas que él no practica o no puede ofrecer.

* Riesgos. Cuanto más riesgoso sea el acto médico, mayor deberá la información. La información sobre los riesgos debe incluir todo lo razonablemente previsible (riesgos típicos), más allá de que sea tal o cual el porcentaje de pacientes que sufran los efectos indeseados del procedimiento.

* Menor necesidad. Algunos actos médicos no son estrictamente necesarios. Esto ocurre con las cirugías de indicación cosmética. Este tipo de acto médico requiere una muy precisa información sobre las eventuales consecuencias negativas.

* Tratamientos novedosos. Los nuevos tratamientos sobre los cuales hay menos experiencia, requieren mayor información que los convencionales. El caso extremo está dado por los tratamientos experimentales.

4.4.5 La forma

Si bien el consentimiento es en su origen una categoría del derecho civil, al instalarse en la medicina adquiere un gran componente ético integrado a la relación médico-paciente. Es decir, es un acto clínico, un componente de la lex artis y no una fórmula meramente administrativa.

En principio, el consentimiento no requiere ninguna clase formalidad. "Es un contrato consensual (puede estipularse verbalmente)" (SOSA).

No es infrecuente que en nuestros países se confunda consentimiento informado con consentimiento firmado, y exista la errónea creencia de que la firma de un formulario de consentimiento pone al médico al resguardo de reclamaciones. Sin embargo, un formulario de consentimiento firmado por el paciente en nada limita la responsabilidad médica si existió culpa en la actuación del profesional. Por el contrario, un acto médico correctamente realizado y consentido por el paciente excepcionalmente dará lugar a reclamaciones y no determinará responsabilidad profesional.

Lo sustantivo del consentimiento es la información al paciente y que el acto médico se realice a favor de su voluntad. En realidad, en la mayoría de los actos médicos el consentimiento se presta en forma verbal.

Es aconsejable la firma del consentimiento médico para aquellos procedimientos más riesgosos o invasivos. Pero esta firma no sustituye la información y se vuelve absolutamente irrelevante en ausencia de aquella.

En todo caso, el proceso de información y consentimiento debe ser registrado en la historia clínica ya que se acepta que la carga de la prueba de la información le corresponde al médico.

En suma, como ya se expresó, el consentimiento médico integra la lex artis y ninguna discusión sobre sus aspectos formales puede olvidar que su valor es en tanto producto natural de una buena relación clínica, en el marco de la respecto a la autonomía, los valores y el derecho a una decisión consciente del paciente.

5. Conclusiones

La responsabilidad médica es una cuestión jurídica de gran complejidad técnica y en pleno desarrollo teórico.

Sin embargo, su prevención pasa ante todo por prestar la debida atención a ciertos aspectos estrictamente médicos, íntimamente vinculados entre sí e interdependientes, que giran en torno a la relación médico-paciente, la lex artis, el adecuado registro y el consentimiento.

BIBLIOGRAFIA SUGERIDA*

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Montano Gómez P: La Responsabilidad penal de los médicos. Ed. Jurídicas Amalio M. Fernández, Montevideo, 1986.

Romeo Casabona CM: El Derecho Médico: su evolución en España. En: Romeo Casabona CM (coord.), Casado M, Castellano Arroyo M, Gafo J, Gros Espiell H, Roca Trías E: Derecho biomédico y bioética. Ed. Comares, Granada, 1998.

Romeo Casabona CM: La relación entre Bioética y Derecho. En: Romeo Casabona CM (coord.), Casado M, Castellano Arroyo M, Gafo J, Gros Espiell H, Roca Trías E: Derecho biomédico y bioética. Ed. Comares, Granada, 1998.

Sindicato Médico del Uruguay: Jornadas sobre Responsabilidad Médica. SMU, Montevideo, 1988.

Sindicato Médico del Uruguay: II Jornadas de Responsabilidad Médica. SMU, Montevideo, 1996.

Sindicato Médico del Uruguay: III Jornadas de Responsabilidad Médica. SMU, Montevideo, 1998.

Sindicato Médico del Uruguay: I Jornadas de Prevención de la Malpraxis Médica. SMU, Montevideo, 1992.

Szafir D, Venturini B: Responsabilidad civil de los centros asistenciales. FCU, Montevideo, 1989.

Szafir D, Venturini B: Responsabilidad médica en el Mercosur. FCU, Montevideo, 1997.

Vázquez Ferreyra R: Prueba de la culpa médica. Hammurabi, Buenos Aires, 1991.

Zuzzherino MR: La praxis médica en la actualidad (legislación, doctrina y jurisprudencia. Ed. Despalma, Buenos aires, 1994.

Anexo I Artículos del Código Penal y otras leyes penales

Del Código Penal

Art. 1 (Concepto de delito)

Es delito toda acción u omisión expresamente prevista por la ley penal.

Para que ésta se considere tal debe contener una norma y una sanción.

Art. 18. (Régimen de culpabilidad)

Nadie puede ser castigado por un hecho que la ley prevé como delito, si no es intencional, ultraintencional o culposo, cometido además con conciencia y voluntad.

El hecho se considera intencional, cuando el resultado se ajusta a la intención; -ultraintencional cuando el resultado excede de la intención;- culpable, cuando con motivo de ejecutar un hecho, en sí mismo jurídicamente indiferente, se deriva un resultado que, pudiendo ser previsto, no lo fue, por imprudencia, impericia, negligencia o violación de leyes o reglamentos.

El resultado que no se quiso, pero que se previó, se considera intencional; el daño que se previó como imposible se considera culpable.

Art. 19. (Punibilidad de la ultraintención y de la culpa)

El hecho ultraintencional y el culpable sólo son punibles en los casos determinados por la ley.

Art. 28 (Cumplimiento de la ley)

Está exento de responsabilidad el que ejecuta un acto, ordenado o permitido por la ley, en vista de las funciones públicas que desempeña, de la profesión a que se dedica, de la autoridad que ejerce, o de la ayuda que le preste a la justicia.

Art. 37 (Del homicidio piadoso)

Los Jueces tienen la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio, efectuado por móviles de piedad, mediante súplicas reiteradas de la víctima.

Art. 44 (Lesión consensual)

No es punible la lesión causada con el consentimiento del paciente, salvo que ella tuviera por objeto sustraerlo al cumplimiento de una ley, o inferior un daño a otros.

Art. 241 (Certificación falsa por un funcionario público)

El funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, extendiere un certificado falso, será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión.

Con la misma pena será castigado el particular que expida un certificado falso en los casos en que la ley le atribuye valor a dicha certificación.

Art. 242 (Falsificación o alteración de certificados)

El que hiciere un documento falso en todo o en parte, o alterare uno verdadero de la naturaleza de los descritos en el artículo precedente, será castigado con la pena de tres a dieciocho meses de prisión.

Art. 302 (Revelación de secreto profesional)

El que, sin justa causa, revelare secretos que hubieran llegado a su conocimiento, en virtud de su profesión, empleo o comisión, será castigado, cuando el hecho causare perjuicio, con multa de cien a dos mil pesos.

Art. 325 (bis) (Del aborto efectuado con la colaboración de un tercero con el consentimiento de la mujer)

El que colaborare en el aborto de una mujer con su consentimiento por actos de participación principal o secundaria será castigado con seis a veinticuatro meses de prisión.

Art. 328 (Causas atenuantes y eximentes)

(...)

3º) Si el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer, por causas graves de salud, la pena será disminuida de un tercio a la mitad y si se efectuara con su consentimiento o para salvar su vida será eximido de pena.

Art. 332 (Omisión de asistencia)

El que, encontrando abandonado o perdido un niño menor de diez años, o una persona incapaz de bastarse a sí misma por enfermedad mental o corporal o por vejez, omita prestarle asistencia y dar cuenta a la autoridad, será castigado con la pena del abandono, disminuida de un tercio a la mitad.

La misma pena se aplicará al que, por negligencia, dejare de prestar asistencia, dando cuenta a la autoridad, a un hombre desvanecido o herido, sepultado o en situación en que corra peligro su vida o su integridad física.

De la Ley Nº 14.005

Artículo 14. El que por ceder un órgano o un tejido, no oponerse a su utilización, o autorizar una autopsia clínica, a los fines de la ley, recibiere por sí mismo o por un tercero, para el mismo o para un tercero, dinero u otro provecho o aceptara su promesa, será castigado con la pena de seis meses de prisión a cuatro años de penitenciaria.

Con la misma pena será castigado el que pagaré en dinero o diere otro provecho por efectuar algunas de las operaciones descriptas precedentemente.

Artículo 15. Los profesionales y personal técnico auxiliar que transgredieran cualesquiera de los preceptos que establece la presente ley, serán suspendidos en el ejercicio de su profesión o técnica, de seis meses a cinco años, sin perjuicio de las responsabilidades penales o patrimoniales en que pudieron haber incurrido

Anexo II Normas sobre historia clínica

Páginas 187 hasta 193 del libro Malpraxis Médica..

Anexo III Decreto Nº 258/92. Regla de Conducta Médica

Páginas 194 hasta 201 del libro Malpraxis médica.

Anexo IV Documento de la CONFEDERACIÓN MÉDICA LATINOAMERICANA Y DEL CARIBE