Sobre responsabilidad médica.

Error de diagnóstico. 

Como vamos a ver a continuación el «error de diagnóstico» se ubica dentro del tema general de la responsabilidad civil, y más específicamente en lo que dice referencia con la «responsabilidad médica», que como hemos mencionado reiteradamente en diferentes escritos, y aun en algunas publicaciones, en nuestro sistema positivo no tiene una legislación específica, como sucede en otras legislaciones, por ejemplo en la República Argentina.

Dr. Antonio Grille

En tal sentido la responsabilidad emana cuando el diagnóstico se efectúa en forma inexcusablemente equivocada, lo que será el tema de uno de los próximos capítulos de este artículo, es decir todo lo que tiene que ver con el error de diagnóstico excusable y el inexcusable.

Ya que estamos precisando la ubicación jurídica de este tema, debemos establecer que, dentro del ámbito de la responsabilidad médica, el error de diagnóstico se encuentra concretamente en la evaluación de la eventual culpa del médico imputado de responsabilidad, de manera que todos los elementos referidos a la existencia o no de culpa médica se aplican en la evaluación de la existencia o no de un error de diagnóstico que determine a su vez la existencia de una responsabilidad médica.

Diagnóstico. Definición y funciones

Estimamos imprescindible antes de ingresar al estudio del error de diagnóstico, establecer qué es el diagnóstico, y qué funciones des-empeña dentro de la actividad del médico.

Como expresa Castellanos: «Es imposible referirse al diagnóstico sin conceptuar la ciencia metodizada que lo estudia y aplica: la semiología médica».

Manifestando a renglón seguido que como enseñan Cossio y otros: «Semiología o más precisamente semeyología dado su origen griego, es una palabra compuesta (semeyon: signo, logos: tratado), que significa el estudio de los signos, es decir, de todo aquello que por su propia naturaleza o por simple convención evoca la idea de otra cosa».

«Entonces semiología médica es el estudio de los signos de las enfermedades, es decir, de los síntomas, entendiéndose por tales los fenómenos espontáneos o provocados, subjetivos u orgánicos que sobrevienen en todo proceso morboso, desde su comienzo con la causa inicial, hasta su terminación con las últimas consecuencias... El estudio de los síntomas se realiza primero reconociéndolos por una serie de procedimientos, maniobras y métodos, es decir la semiotécnica, que no es otra cosa que la exploración clínica (cliné: cama), o sea el examen médico, y luego interpretándolos para reconocer su causa, es decir el diagnóstico (dia: a través, gnosos: conocer)». (Juan Manuel Castellanos: Buena y mala práctica médica, Buenos Aires, Alcotan, 1996, pp.184-185.)

Es decir que a través de la semiología médica, esto es un estudio metodizado de signos, síntomas que padece el enfermo, ya sea por la vía directa, es decir la determinación de un cuadro clínico mínimo -diagnóstico positivo- o por la indirecta que implica la exclusión o ausencia de determinados síntomas -diagnóstico diferencial- se determina la existencia de una probable patología y su naturaleza que conduce a que el médico proceda como corresponde al tratamiento correspondiente. En tal aspecto, Farreras Valenti ha expresado que la base de toda la actuación médica reside en el diagnóstico, vale decir que se necesita un conocimiento exacto de la índole y localización para efectuar un pronóstico y la terapéutica eficaz al respecto.

Desde el punto de vista exclusivamente jurídico, Quintana Ferguson define el diagnóstico «como la serie de actos médicos que tienen por objeto recoger todos los signos susceptibles de iluminar al médico, interpretarlos y deducir del conjunto de hechos comprobados cuál es la naturaleza de la afección que tiene el enfermo: consiste también en encajar esa situación particular en un cuadro patológico conocido». (Manuel Quintana Ferguson, La Responsabilidad Civil del médico, Madrid, Trivium, 1949, citado por Llamas Pombo en la Responsabilidad Civil del Médico. Aspectos tradicionales y modernos, Madrid, Trivium, 1988, y por Manuel Castellanos, op. cit.)

Desde el punto de vista médico se ha definido «el diagnóstico (Diagnosis) como la descripción nosologicosistemática de un cuadro clínico, que en la práctica es suma de conocimientos sobre los que se basa un tratamiento médico». (Diccionario Médico DOYMA, 1993.)

En esta cuestión no está de más efectuar algunas consideraciones breves teniendo presentes conclusiones establecidas por el ilustre Prof. Dr. Pedro Lain Entralgo sobre aspectos sociológicos del diagnóstico. Por ejemplo con referencia a lo que él denomina «formulación del diagnóstico» expresa: «Llamo formulación del diagnóstico, como es obvio, a la expresión verbal o escrita del saber en qué el diagnóstico mismo incoativamente consiste: formulación que no alcanza la plenitud de su sentido hasta que la recibe y conoce la persona o la institución a quien va destinada» y más adelante haciendo referencia a «ética del diagnóstico» menciona el siguiente pensamiento: «En tanto que el resultado de una acción formalmente humana, el diagnóstico médico es, pues, un acto moral. Lo es, por supuesto, a través de las dos determinaciones que en su estructura hemos contemplado: su condición técnica y su condición social. Como acto técnico -como operación en la cual se hace algo sabiendo qué se hace y por qué se hace eso que se hace-, la moralidad del diagnóstico toma la forma de un 'deber saber hacer' según ese 'qué' y ese 'por qué'. Como acto social el diagnóstico es moral -con las dos posibilidades que esta afirmación envuelve: ser 'moralmente bueno' y ser 'moralmente malo' en cuanto que actúa favoreciendo la dinámica y la calidad del grupo humano a que el paciente y el médico pertenecen. Pero la moralidad del acto diagnóstico es aprobable o reprobable por razones más obvias y más fuertes: porque su obtención y su comunicación afectan la vida de una persona, la del enfermo, y desde este primario punto de vista hay que juzgar 'el deber saber hacer' del médico que diagnostica y los efectos sociales de la comunicación de su juicio. Alguna diferencia ética hay, vale este ejemplo, entre el diagnóstico de la avería de un motor y el de cualquier desorden de un ser humano». Y finalmente el mismo Profesor destaca la trascendencia de la comunicación del diagnóstico al propio enfermo, cuestión fundamental, desde que al margen de que el diagnóstico sea acertado o no, deben tenerse presentes las circunstancias y la modalidad en que el enfermo recibe el conocimiento de su patología, y en tal sentido expresa: «Hay no pocos casos en que tal comunicación no ofrece problemas notorios: muy raramente hallará dificultad el clínico para decir al paciente: 'usted tiene una úlcera gástrica' o 'padece usted una diabetes sacarina'. Pero junto a estos casos hay otros en los cuales el médico se verá obligado a pensar con doble responsabilidad -técnica y ética- en lo que sobre la enfermedad diagnosticada debe decir a la persona que la padece». (Pedro Lain Entralgo: El diagnóstico médico. Historia y Teoría, Salvat. 1982.)

Este tema lo trataremos con dos precisiones liminares: el concepto de la denominada lex artis y el concepto del error en la práctica de la medicina.

La lex artis. La determinación de una mala praxis en la formulación de un diagnóstico debe estar precedida por un acatamiento a las normas que constituyen la denominada lex artis.

Lex artis, constituye un comportamiento por parte del profesional médico que se adecue a las normas o disposiciones de orden médico y técnico y de aquellas reglas que sin estar mencionadas expresamente forman parte de la veterata consuetudo y que tienen que gravitar como indicadores de la conducta médica.

La estimación que se efectúe de esas reglas señalará o no la existencia de una responsabilidad, teniendo en cuenta que son insustituibles y de mayor estricto cumplimiento para la neutralización de cualquier imputación en la conducta del médico de la existencia de culpa. (conf. Juan H. Sproviero, Mala Praxis, Buenos Aires, Abeledo-Perrot , 1994, p.181.)

Cuando un médico al efectuar un diagnóstico actúa con el conocimiento debido del arte y la ciencia queda evidenciada su idoneidad exigible a todo profesional en la materia, más allá del error o equivocación que la falibilidad humana admite.

En tal sentido debe tenerse en cuenta que es imprescindible la idoneidad como presupuesto básico de la lex artis, porque en ese caso se excluye la posibilidad de una impericia, que constituye uno de los elementos indispensables para configurar la culpa médica: en una palabra la idoneidad constituye un factor positivo de suficiencia técnica que elimina la posibilidad del factor negativo, cual lo es la impericia que es un desconocimiento de los conocimientos técnicos imprescindibles para llegar a un diagnóstico correcto.

La lex artis y la adopción de las normas que ella implica tornan totalmente inculpable al acto médico que implica el diagnóstico cuando el mismo no es acertado, por ende y sin perjuicio de que más adelante trataremos el tema con mayor profundidad, la normal aplicación de las reglas que la configuran conduce en ese caso a que el diagnóstico equivocado o erróneo sea totalmente excusable.

En tal sentido, respetando los elementos configurativos de la lex artis para establecer un diagnóstico, el médico debe aplicar todos los elementos clínicos y paraclínicos que la medicina en su estado actual de tecnología otorga.

La omisión de algún elemento trascendental para obtener el diagnóstico correcto puede constituir una conducta culposa y deplorable que en resumidas cuentas implica una responsabilidad del profesional actuante.

El error y sus modalidades

El error, en los actos médicos, constituye tal vez uno de los aspectos más complejos dentro del ámbito de la responsabilidad médica, sustancialmente para determinar la categoría del mismo -si es excusable o inexcusable, según la terminología casi universalmente utilizada-, porque intrínsecamente la acepción del término implica que un error es ni más ni menos que una equivocación.

A esta altura debemos expresar que además de esta división tradicional, el Profesor Lain Entralgo, en su obra ya citada, introduce un criterio distinto, hablando de: deficiencia justificada, evitable e invencible.

Y sobre la primera expresa lo siguiente: «La detención del conocimiento diagnóstico en un nivel inferior al posible puede tener y tiene muy frecuentemente como causa una deficiencia justificada: la que deliberada o indeliberadamente acepta el clínico cuando así lo pide el bien del enfermo, ya porque el estado de este requiere intervenciones terapéuticas urgentes, ya porque su enfermedad se halla en el polo opuesto de aquellas en que la práctica del diagnóstico hermenéutico parece aconsejable».

Con referencia al concepto de deficiencia evitable, expresa que la misma es aquella «en que incurre el clínico cuando, siendo necesario o conveniente el acceso al nivel hermenéutico del diagnóstico, por una o por otra razón, prescinde de él: o como reverso, aquella cuya protagonista monopolizado por las técnicas de la inferencia interpretativa, poco diestro tal vez en las técnicas de la inferencia tradicional, deja de explorar somáticamente al enfermo o practica mal esta exploración».

Y finalmente con referencia a la deficiencia invencible, manifiesta: «Debe ser considerada, en fin, la existencia de una deficiencia invencible, lo cual me obliga a mencionar de nuevo, modos del ejercicio médico que ya han aparecido ante nuestros ojos: el que impone al práctico de la asistencia social la masificación de los enfermos a los que atiende, el que día a día deben afrontar quienes ejercen la medicina en medios rurales o subdesarrollados». (Pedro Lain Entralgo, op. cit., pp. 409-410.)

Ya hemos dicho con anterioridad que el ser humano, aunque sea profesional, no es infalible, y por ende una equivocación en sí misma no puede ingresar dentro del campo de la culpa (en este caso de la culpa médica).

Ahora bien, se pueden cometer errores -y estamos hablando dentro de la actividad médica- que no tengan trascendencia alguna, y por tanto en tales circunstancias dichos errores carecen de toda relevancia jurídica.

La complejidad sobreviene cuando ese error tiene como consecuencia un daño, cualquiera sea el mismo, porque en tales circunstancias es necesario evaluar la naturaleza del error, para establecer si ese error puede engendrar una responsabilidad para quien incurrió en el mismo.

Obviamente, en la cuestión que estamos tratando, debe descartarse el dolo o la intencionalidad, sino que nos manejamos exclusivamente en la órbita de un acto culposo.

Pero no debemos olvidar lo que en forma muy acertada expresa Lain Entralgo: «Mala habrá de ser la calificación ética de una exploración si el médico, por más o menos culposa deficiencia suya, no realiza correctamente todas las técnicas que la integran: si ausculta sin haber aprendido a auscultar, si examina un electrocardiograma sin la mínima destreza para interpretarlo, etcétera». (Op. cit., p.394.)

De acuerdo con lo precedentemente expuesto, advertimos que en forma casi imperceptible nos estamos trasladando a la zona de la culpa, porque cuando un error es culposo es porque ineludiblemente es inexcusable por haber actuado el médico con impericia, imprudencia o negligencia.

Así lo entendió -refiriéndose específicamente al error de diagnóstico- el exJuez de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno, Dr. Felipe Hounie, actual Ministro del Tribunal de Apelaciones, cuando expresó en la sentencia Nº 79/92 de esa Sede: «Es evidente que el error de diagnóstico efectuado por el Dr. N.N. es inexcusable en la medida en que fue alcanzado a través de una actitud imprudente (apresurada), negligente (sin efectuar estudios) e imperita (por desconocimiento de su propia ciencia), lo cual está demostrando que cometió un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase (Conf. Bueres, Responsabilidad Civil de los Médicos, 2ª ed., Buenos Aires, De Palma, 1994, p. 237), habida cuenta que el error en el diagnóstico determina la culpa del facultativo cuando el mismo sea consecuencia de una actitud negligente, imperita o imprudente (Conf. Szafir y Venturini, Responsabilidad Civil de los Médicos y de los Centros Asistenciales, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1989, pp. 96-97.)

Lorenzetti, refiriéndose al error médico, ha expresado: «Otra de las excusas que puede alegar el galeno frente a la acusación de culpa suele ser el error». Agregando más adelante: «El error se perfila como eximente de culpa, es decir que el deudor ha desarrollado una conducta equívoca la que desde el punto de vista del derecho se justifica porque ha habido razón para que así suceda».

«El error es una falsa representación intelectual de la realidad, es 'un vicio en la determinación volitiva'.» (Ricardo Luis Lorenzetti, Responsabilidad Civil de los médicos, Santa Fé, Argentina, Rubinzal-Culzoni, p.248, citando asimismo a Doménico Barbero, Sistema de Derecho Privado, Buenos Aires, EJEA, 1967, y a Roberto Brebbia, Temas de Derecho Civil, Buenos Aires, Universidad, 1980.)

Luego de las precedentes consideraciones, ingresaremos de lleno al denominado error de diagnóstico, recurriendo no solamente a las reflexiones personales, sino a la amplia bibliografía que ha tratado el tema, así como a las decisiones jurisprudenciales que se han pronunciado al respecto.

En nuestro ámbito, las doctoras Dora Szafir y Beatriz Venturini han expresado: «Siendo la medicina como ya lo apuntábamos en su oportunidad, una ciencia inexacta, se ha llegado a sostener que 'el diagnóstico y el error son inseparables'. El peligro no estriba en establecer un diagnóstico, sino en creerlo suficiente y definitivo. El error se encuentra en todas partes. Una disciplina, sea la que quiera, comienza por investigar sus causas de error y termina por tener en cuenta sus márgenes de error en sus resultados». Agregando más adelante ambas tratadistas la frase citada en la sentencia ya referida, en el sentido de que «el error de diagnóstico determinará la culpa del facultativo cuando el mismo sea consecuencia de una actitud negligente, imperita o imprudente, así como violatoria de leyes o reglamentos». (Dora Szafir y Beatriz Venturini, op.cit., pp. 95-96.) Alberto J. Bueres, refiriéndose al error de diagnóstico, en países como Italia y Francia, manifiesta que Mazeaud y Tunc se hacen eco de la corriente jurisprudencial de «que todo error de diagnóstico compromete la responsabilidad de su autor, desde el momento que un médico prudente -situado en la categoría o clase del imputado- no habría incurrido en él, estando en idénticas condiciones externas», e internas añadimos por nuestra parte. El Dr. Bueres afirma que se adhiere a esa posición remitiéndose a lo por él expresado en su obra Responsabilidad civil de los médicos (p.100).

Por nuestra parte, humildemente nos atrevemos a discrepar con tan distinguido profesor, desde que si no interpretamos mal su pensamiento, ingresaríamos en la órbita de una responsabilidad civil objetiva, lo que no condice con los parámetros de nuestro sistema positivo. De seguir ese criterio todo error de diagnóstico sería culposo, no correspondiendo ingresar al examen de la existencia o no de los elementos configurativos de la culpa, esto es impericia, imprudencia o negligencia, cuestión que examinaremos en el capítulo siguiente. Parece no discutible que en determinadas patologías pueden darse determinados síntomas, que, aun cuando se examinen en profundidad, puedan conducir a un error por más que se apliquen todos los elementos clínicos y paraclínicos, pero tratándose de una situación totalmente anómala no se puede diagnosticar con exactitud.

Alfredo Achaval expresa: «El error de diagnóstico no merece consideración igual al error de tratamiento. Pueden presentarse como hechos independientes, pero uno puede ser consecuencia del otro y, por consiguiente, constituir un tercer tipo de error médico posible».

«El diagnóstico y el error -menciona Ed. Jéquier-Doge (Cy. Ciba Nº 1, 1957...) son inseparables. El peligro no estriba en establecer un diagnóstico, sino en creerlo suficiente y definitivo. El error se encuentra en todas partes. Una disciplina, sea la que quiera, comienza por investigar sus causas de error y termina por tener en cuenta los márgenes de error en sus resultados».

«El error de diagnóstico lo asignamos como responsabilidad al médico cuando media culpa (destacado nuestro). (Alfredo Achaval, Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983, pp.78-79.)

Juan Manuel Castellanos expresa (op. cit., p.181): «Resulta difícil determinar cuándo debe estimarse excusable determinado error. Es importante valorar las circunstancias para apreciar 'si ha habido razón para errar', aplicando las pautas que emanan del artículo 512 (de la legislación argentina)».

En el ámbito jurisprudencial, seguramente por la más pequeña dimensión geográfica -y demográfica- con respecto a la República Argentina, no existen en las revistas especializadas en Jurisprudencia muchos casos, pero, sin perjuicio de la sentencia ya citada (Juzgado Ldo. de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno, Nº 79/92, en autos: «C.../C... Daños y Perjuicios, hay otra sentencia publicada del Tribunal de Apelaciones de 1er. Turno que al respecto establece: «En cuanto al mérito, desde luego que hubo hecho ilícito o -en otro enfoque igualmente válido- incumplimiento de la obligación de medios asumida con la afiliada, el que estuvo constituido por la impericia o negligencia con que se actuó en la emergencia por la médica consultada inicialmente por los padres de la menor G.C.G.: la que no adoptó de inmediato las medidas adecuadas ante el cuadro clínico que se le planteaba frente al cual... 'siempre se daba, descartar en primer término la causa de mayor gravedad', como lo postula la prestigiosa pediatra dictaminante por la Facultad de Medicina, Profesora I.G.R. (fs. 65)».

«Desde luego no se descarta y se tiene muy presente la circunstancia de que se pueden presentar dificultades en hacer el diagnóstico, por la presencia de elementos constituidos por otros síntomas que pueden confundir y llevar a un error excusable: 'lo que puede confundir -dijo otro distinguido docente de la máxima casa de estudios en la materia- una hernia de ovario con un ovario en sufrimiento, es un adenoflemón en la región ínguino crural correspondiente, es decir del mismo lado.

En ese sentido, el diagnóstico, sobre todo en el lactante, a veces es enormemente difícil, sobre todo cuando hay un compromiso isquémico del ovario, que puede confundir y ha confundido en múltiples oportunidades un proceso con el otro...'. (Prof. O.A.Ch.V, fs. 81.) De ahí, incluso que la propia médica interviniente en la consulta inicial, Dra. D.A.F., haya expresado: '... lo que se confunde con absceso es una hernia inguinal estrangulada con más de seis horas de evolución' (fs. 89)».

Pero es claro, al médico que consultara en primer término la madre de la menor, ante la aparición de una «...pequeña inflamación de tamaño de un grano de arroz...» en la ingle de la misma, el Dr. J.C.M. (fs. 52) quien aseguró que vio personalmente a su paciente, contrariamente a lo dicho en la demanda (fs. 3) que se inclinó rápidamente por otro diagnóstico. Así declaró: «...luego de examinada, le expliqué que no era para mí, que debía ser trasladada urgentemente para que fuera vista por un cirujano, presumiendo que pudiera ser una hernia atascada en la región inguinal...», habiendo agregado posteriormente: «Lo primero a prevenir es que fuera una hernia atascada y repito que como diagnóstico diferencial no se me ocurrió pensar en ganglio, ya que tampoco clínicamente existía infeccioso local o regional» (fs. 52 y vvto.). Es decir se puede afirmar que hubo error de diagnóstico (La Justicia Uruguaya, tomo 99, caso 11.238).

En la República Argentina, el Dr. Bueres (op. cit., p.153) expresa: «En el medio local, Leonardo A. Colombo, sintetizando la orientación de algunos fallos dictados en la Capital Federal, apunta las siguientes ideas:

1. El médico que se equivoca no es en principio responsable de su error, salvo que este sea craso o inexcusable.

2. El diagnóstico fallido no es tampoco imputable cuando se tomaron las precauciones necesarias y no se puso de relieve la ignorancia en la materia.

3. No es dable exigir al médico más de lo que puede requerirse al común o promedio de las personas que ejercen la misma profesión y especialidad. (Colombo, L.A., Culpa Aquiliana (cuasi delitos), Buenos Aires, La Ley, 1944, pp. 282-283.)

Y agrega: «También se decidió que el simple error de diagnóstico o tratamiento no es suficiente para engendrar la obligación resarcitoria, porque en una rama del saber donde predomina la materia opinable, resulta difícil fijar contornos precisos para limitar qué es lo correcto y qué lo que no lo es.

Por ello, sólo es exigible al médico el grado de capacidad y diligencia usual común a los miembros de su profesión (Bueres, op. cit., pp.153-154). Por supuesto que el citado autor, coherente con el criterio que ya expresáramos, y que no compartimos, destaca a renglón seguido su discrepancia con estos fallos.

Susana Sosa, en su obra Manual de Mala Praxis Médica, en las páginas 58 y siguientes efectúa una muy extensa mención de fallos jurisprudenciales argentinos, de los que extraeremos sólo algunos, para no prolongar desmesuradamente esta exposición.

Entre los que menciona, destacaremos el que expresa, punto 212: «En lo que hace al diagnóstico y tratamiento, la responsabilidad del médico sólo puede declararse en supuestos de faltas graves, de evidentes y groseras infracciones al arte de curar (Del fallo de primera instancia)»: efectuando una proficua cita de tribunales argentinos, que sostienen la misma opinión.

En el punto 218 expresa: «El error de diagnóstico, por sí solo, no basta para generar responsabilidad si no existe culpa o negligencia del galeno». (CN Fed. Civ. y Com. Sala II, 20/5/92, etc.)

Y finalmente citaremos el punto 220, donde expresa: «El simple error de diagnóstico no es suficiente para responsabilizar al médico, por tratarse de una rama del saber en la que predomina la materia opinable, resultando difícil fijar límites exactos entre lo que es correcto y no lo es. En suma, el error de diagnóstico debe estar determinado por la culpa [destacado nuestro] para que origine responsabilidad del médico: sin perjuicio de señalar que tampoco es culpa grave o leve, sino de que existe o no. La gravedad de la culpa es de mínima trascendencia, en materia de responsabilidad, nunca para originarla sólo por su presencia, sino para medirla -caso de culpa concurrente- en subsidio del criterio de la eficacia causal.

Juan Manuel Castellanos (op. cit., p.181) cita un caso de la Suprema Corte de Justicia de Buenos aires, donde decidió sobre error de diagnóstico excusable que «las reglas generales de los artículos 929 y 930 del Código Civil (argentino) relativas a la excusabilidad del error son aplicables tanto a los actos jurídicos como a toda clase de actos voluntarios» (A.C.B.A. E.D. 45-594).

En otro caso que examina expresa: «La Cámara Nacional Civil ha dicho: 'El error es excusable cuando ha habido razón para errar, e inexcusable cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable, la cual es sancionada por la ley, según las circunstancias del caso'» (C.C. Sala C.E.D. 12-362).

Félix Trigo Represas (Reparación de Daños por Mala Praxis Médica, Buenos Aires, De Palma, 1985, p. 119): estudia un caso muy interesante de una persona que al ingresar en un Hospital de Bahía Blanca presentaba como síntomas: anorexia, mareos, quebrantamiento general, síndrome febril y escalofríos, constatándose también en la evolución, un dolor intenso en la cara interna del muslo izquierdo y región anterior del abdomen, diagnosticándosele que padecía de faringitis viral y desgarro muscular, siendo dado de alta tres días después, pese a que el día inmediato anterior, pasados dos días desde su internación, se mantenía la misma situación o cuadro clínico originario.

El citado paciente debió ser nuevamente internado, esta vez en el Hospital Municipal de Bahía Blanca con más o menos la misma sintomatología, siendo que al día siguiente «frente al dolor de la fosa ilíaca izquierda, se sospechaba la existencia de una 'osteomielitis de coxal', decidiéndose la exploración quirúrgica que luego constata, aunque tardíamente, ya que la infección le deja, a la postre, una secuela de cadera izquierda -anquilosis-, con una incapacidad física de 40% del total. Todo lo cual, quizá, hubiera podido ser evitado con un diagnóstico inicial certero, y por ende habiéndose otorgado al paciente el tratamiento adecuado. La sentencia comentada parte -según comenta el tratadista- de dos presupuestos que dice «no están en tela de juicio»: que el deber medical es por regla general de medios, ya que no garantiza el éxito, sino el uso regular de procedimientos adecuados para lograr los resultados, razón por la que la prueba de la culpa del médico pesa sobre el paciente y razón por la que en la valoración de dicha culpa debe privar un criterio de responsabilidad, fijando los alcances del juego armónico de los artículos 512 y 902 del Código Civil (argentino).

Sin embargo, el fallo se pronuncia en definitiva en el sentido de que, en el caso, medió negligencia por parte del nosocomio estatal (Hospital Interzonal General Dr. José Penna de Bahía Blanca) que atendió al actor, conformándose «con el diagnóstico primero -faringitis virósica y desgarro muscular-, sin atender debidamente las implicancias y alertas emanantes del análisis de sangre practicado, del que surgía una leucocitis que, sin perjuicio de ir o no acoplada a una infección virósica, responde generalmente a un proceso bacteriano.

El error de diagnóstico y la culpa médica

Sobre este aspecto, la doctrina nacional y extranjera, y también la jurisprudencia, es unánime en determinar que la culpa se determina a través de los elementos que en nuestro sistema conforman asimismo la responsabilidad penal y en tal aspecto es culpable el que actúa en forma imprudente, imperita o negligente, así como violando las leyes o reglamentos (conf. Gamarra, Tratado de Derecho Civil uruguayo, tomo XIX, Bianchi Altuna, 1981, p.130), donde este gran profesor explica con su notoria solvencia la unidad de los criterios interpretativos sobre la culpa civil.

A partir de este concepto básico debemos efectuar algunas precisiones:

a) Surge en forma irrefutable que el diagnóstico médico constituye un acto médico, diríamos el primero y en muchas ocasiones el más importante, y que por lo tanto la circunstancia de que implique el origen de una responsabilidad del galeno actuante debe evaluarse a la luz de la existencia de los elementos integrantes de la culpa en general: impericia, imprudencia, negligencia, etcétera.

b) Por tanto cuando un error en el diagnóstico signifique un acto culpable, debe determinarse si el mismo es excusable o inexcusable. La determinación de tal circunstancia debe evaluarse al socaire de la existencia de cualesquiera de los elementos que estructuran la culpa civil y más específicamente profesional y médica.

c) Ello quiere decir que siendo el error de diagnóstico una especie del género acto médico la evaluación de su corrección debe sustentarse sobre un examen estricto sobre si existieron algunos de los elementos constitutivos de la culpa.

d) Expresadas las precedentes precisiones, no pueden quedar dudas sobre cómo debe evaluarse la responsabilidad que pueda surgir sobre un acto médico específico como el diagnóstico cuando es equivocado a los efectos de especificar y determinar el surgimiento de una responsabilidad médica.

Luego de todo lo expuesto en que hemos determinado la naturaleza del acto médico denominado diagnóstico, las posibilidades de sus aciertos o errores, las conclusiones deberán ser muy sintéticas: 1. El diagnóstico, como habíamos expresado, es un acto médico absolutamente asimilable a otros como el de intervenciones quirúrgicas, diversos tratamientos, etcétera, por lo tanto cuando emerja alguna duda sobre su corrección las pautas para la determinación de si es equivocado o no, son esencialmente de la ciencia médica. 2. Cuando se determine científicamente que fue equivocado, debemos trasladarnos al ámbito jurídico para que con la colaboración de los informes periciales correspondientes se determine su calidad de excusable o inexcusable. 3. Si en definitiva se concluye que es inexcusable, ello deberá hacerse a la luz de los elementos estructurables de la culpa, que como hemos expresado son: la impericia, la imprudencia, la negligencia y la violación de leyes o reglamentos. 4. Sobre esas bases es que en definitiva ante un eventual litigio, la justicia deberá decidir entre la existencia o no de una responsabilidad civil médica y en su caso el grado de la misma. 5. No hemos examinado el tema en el ámbito de la responsabilidad penal, pero dada la unidad, proclamada por Gamarra -que compartimos- de la identidad de la culpa penal y civil, deberá ser determinado por la sede penal si esa responsabilidad puede incurrir en el ámbito violatorio penal, dado que en muchos casos la culpa puede ser de tal entidad que signifique también un comportamiento violatorio de las reglas del derecho criminal, hasta pudiendo establecerse en algunos casos la existencia de lo que la doctrina penal ha denominado «dolo eventual».