Dr. Jorge Gamarra

«La tendencia es a proteger a los débiles» 

por Aldo Lista

El problema de la responsabilidad médica

En la parte introductoria de su exposición el Dr. Gamarra planteó que la responsabilidad médica varía de un país a otro, lo cual la transforma en un problema, y además dentro de cada país cambia y evoluciona.

Según Gamarra, los cambios obedecen a que los jueces son quienes tienen la última palabra, y estos poseen una libertad de apreciación que les puede llevar a inclinarse hacia uno u otro lado.

Otro factor que incide en los cambios es la doctrina, y si bien los magistrados no están obligados a seguirla es un auxilio y por tanto es tomada en cuenta.

«Ustedes pensarán que un libro sobre responsabilidad médica se va a escribir por todos los autores de una misma y determinada manera, sin embargo no es así. Hay libros que se escriben contra los médicos, otros a favor, y el ideal sería un libro que fuese equilibrado y equidistante, que no tomara partido por ninguno de estos dos puntos», afirmó.

Además de las variantes en cuanto a jurisprudencia y doctrina, Gamarra señaló que hay un punto en contra de los médicos que es irreversible: la tendencia del Derecho Civil contemporáneo a proteger a las víctimas: «Eso es así desde que se aprobó la legislación de accidentes de trabajo para proteger al obrero que sufría un daño por un accidente. Luego se extendió a la responsabilidad extracontractual y se planteó la pugna entre el automovilista y el peatón; se decidió a favor del peatón porque es la parte débil y lesionada, e incluso en materia de interpretación de los contratos la tendencia es a proteger a los débiles».

El Dr. Gamarra afirmó que en Estados Unidos el fenómeno de considerar a las víctimas y tutelarlas llegó a tal extremo que entre los años 1975 y 1980 se produjo la denominada crisis de la responsabilidad médica, debido a que las indemnizaciones llegaron a ser muy grandes, por lo cual las primas de los seguros pasaron a ser tan altas que crearon un problema insoluble en materia de seguros.

«Un rasgo general –exceptuando el caso de Estados Unidos porque allí no se tomaba en cuenta si había que proteger a la víctima o no, sino el problema del seguro– es que todas las reformas o cambios en la sociedad médica van en perjuicio del médico, en forma más tenue o moderada. Por ejemplo, en Francia se establece que cuando el enfermo contrae una infección durante una intervención quirúrgica hay una presunción de culpa contra el médico. En Italia la transformación también fue muy moderada, porque se determinó una presunción de culpa exclusivamente, y sin obligación de resultado, para los casos de intervenciones de fácil ejecución y sencillas, cuando como consecuencia de ellas empeoraba el estado del paciente».

Obligación de medios versus obligación
de resultados

Gamarra opinó que hay una fórmula de la jurisprudencia uruguaya de 1981, que fue reiterada hasta que se convirtió en una máxima: «El médico no se obliga a sanar al enfermo sino a dedicarle la atención cuidadosa, prudente y técnica que corresponde al grado de evolución de la ciencia».

En Francia, Italia y Estados Unidos existen fórmulas similares que se compendian en la obligación de cuidados.

Más adelante Gamarra precisó: «¿Por qué el médico no puede obligarse al resultado? Porque tanto el abogado como el médico no pueden obligarse a sanar al enfermo ni a ganar el pleito, porque el pleito depende de lo que resuelve un tercero que es el juez, y en el caso del médico del resultado de la naturaleza. El éxito del acto médico está teñido de incertidumbre y aleatoriedad porque intervienen factores que escapan al control del médico, sobre los cuales no tiene dominio, que son el proceso mismo de la enfermedad, la biología, la receptividad del enfermo a los medicamentos. Es decir, hay un campo en el cual el médico no influye, y por eso no se puede obligar a un resultado».

A continuación indicó: «El médico no es responsable de que el enfermo muera, no se cure, se agrave o se incapacite. Sí es responsable cuando viola los deberes de su profesión y como consecuencia de ello el enfermo muere, se incapacita o se agrava. Entonces la responsabilidad requiere probar la culpa del médico y la tiene que probar el paciente, o sus herederos en el caso de que haya fallecido. Esto es una regla de Derecho procesal».

La nueva concepción

«Hay dos líneas de ataque: una, la presunción de culpa, y otra, la presunción de resultado.» El ataque a la concepción tradicional con base en consagrar una presunción de culpa contra el médico está representado en su forma más nítida por la doctrina argentina, que busca sustituir este sistema tradicional por otro en donde no haya que probar la culpa del médico para que este sea responsable.

Luego señaló que Mosset Iturraspe y Lorenzetti, dos grandes profesores argentinos, plantean que «la culpa del médico se presume sin necesidad de que haya una modificación del Derecho positivo: es decir, sin necesidad de reforma de la ley, llegan a consagrar, por vía doctrinaria, la presunción de culpa del médico».

Lorenzetti dice lo siguiente: «La obligación de medios conduce a la irresponsabilidad del médico, tal como sucedía en el siglo xix, y se aplica para que en definitiva nada cambie». Por su parte Mosset Iturraspe afirma: «Estamos frente al incumplimiento del deber asumido por el médico cuando el enfermo no se cura, cuando la salud del paciente se agrava, cuando queda incapacitado, cuando se muere».

A continuación Gamarra expuso las cinco razones por las cuales sostiene que no se puede aprobar la presunción de culpa contra los médicos:

«1. Es incompatible una presunción de culpa con un acto cuyos resultados son aleatorios, inciertos y dependen de factores que escapan al control o el dominio del médico. ¿Cómo podemos presumir responsable a un sujeto que no tiene el dominio y el control total de los elementos y factores que están incidiendo en su trabajo?»

«2. Se dice que el médico podrá probar la ausencia de culpa. Pero esta prueba es también una prueba diabólica, porque se exige, por el Código, que se pruebe que se empleó toda la diligencia del buen médico y los jueces nunca se dan por satisfechos.»

«3. El problema del diabolismo de la culpa médica se plantea exclusivamente en lo que se llama la culpa técnica. Allí el juez tiene el auxilio del perito, un experto que lo asesorará en la materia.»

«4. Hay además una zona de la responsabilidad médica de la culpa común; muchas veces se responde por defectos de organización administrativa: cuando se demora en atender al paciente o cuando se presta una atención insuficiente, y en estos casos no se necesitan conocimientos médicos para decir que hay una culpa.»

«En último término, un problema de costos. Nosotros implantamos una presunción de culpa. ¿Qué va a pasar? Lo primero que sucederá es que los pleitos se van a multiplicar y serán por cifras astronómicas, porque los pacientes o los herederos, sabiendo que cuentan a favor con una presunción de culpa contra el médico, van a incrementar las demandas.»

La obligación
de resultados

«En la obligación de medios para probar el incumplimiento del médico y hacerlo responsable teníamos que probar la culpa, aquí basta con probar que el resultado no se obtuvo. No se trata de examinar si el médico actuó con diligencia, prudencia o no, tenemos que ver si el resultado se cumplió o no. Si el resultado no se alcanzó el médico responde, aunque su diligencia pruebe todos los esfuerzos y cuidados habidos y por haber no sólo del buen médico sino del mejor médico del mundo. Basta con que el enfermo contraiga una infección.»

Con relación a la obligación de resultados o de seguridad, explicó que hay por excepción obligaciones de resultado en la responsabilidad actual de los médicos, y que ello no se podrá eliminar.

En el Derecho uruguayo existe «una lista un poco abigarrada: es el caso de la anestesia, el fracaso de una arteriografía, la cirugía estética, la infección», afirmó.