Informe

Dictamen 128/97 de la Sala de Abogados del BPS

«2º ¿La forma jurídica que asuma la empresa que contrata servicios profesionales tiene importancia en el factor dependencia? Otra de las aseveraciones que se realizan habitualmente con referencia a los profesionales universitarios es que determinadas formas asumidas por las empresas que escapan al campo comercial o industrial, como por ejemplo una sociedad civil, inhibirían la posibilidad de la existencia de dependencia respecto a aquellos trabajadores. Eso es inexacto dado que como ya vimos la dependencia impide la inclusión en la Caja de Profesionales Universitarios, por lo cual todo profesional universitario en situación de dependencia -no interesando la naturaleza jurídica del 'patrono'- está incluido obligatoriamente en el régimen del BPS. El problema se presenta respecto a los socios de una sociedad civil, en cuanto a determinar si deben resultar incluidos en este último régimen o si deben, necesariamente, quedar en el de la CPU. La situación responde a los principios generales en cuanto a la verdad material de la relación tributaria y en ese supuesto debe verse si la relación societaria no encubre la realidad de una relación laboral dependiente. El inciso 2º del artículo 6º del Código Tributario expresa: 'Las formas jurídicas adoptadas por los particulares no obligan al intérprete; este deberá atribuir a las situaciones y actos ocurridos, una significación acorde con los hechos, siempre que el hecho generador, fue definido atendiendo a la realidad y no a la forma jurídica'. Coincide con este principio del C.T. el principio de la 'verdad material' impuesto por el artículo 149 de la Ley 16.713 del 3/9/1995.1 Ello es así porque si los contribuyentes pudieran elegir, mediante la adopción de determinadas formas, su situación contributiva, independientemente de la realidad fáctica, es decir si se tratara de formas jurídicas vacías que el contribuyente pudiera llenar a su antojo, toda la estructura tributaria se derrumbaría estrepitosamente. Pero también cabe la posibilidad de que no se haya querido infringir, por medio de formas falaces, las disposiciones tributarias y las formas societarias respondan a la voluntad de las partes, pero que igualmente exista, en razón de la organización de tal sociedad, una verdadera relación de dependencia. En este caso, como en el anterior, la Administración deberá aplicar las disposiciones resultantes de la existencia de la relación de dependencia. En el informe jurídico realizado por los Dres. Saúl Pérez y Hugo Barretto, integrantes de las auditorías realizadas en cuatro empresas de 'emergencia móvil' se encuentra exhaustivamente estudiado el problema de la forma de la sociedad y su incidencia en la dependencia e inclusión de sus integrantes. En el informe se dice: 'La circunstancia que acabamos de anotar... plantea un problema relativo a la compatibilidad entre la condición de socio y la eventual calidad de trabajador dependiente que pudieran tener los médicos que forman parte de ella. En algunos tipos de sociedades no cabe duda de que los socios pueden ser, además, empleados de la sociedad. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de las sociedades cooperativas, en las que, incluso, la ley prevé esta posibilidad, tal como ocurre con el artículo 4º de la Ley 13.481 de 21/6/1966. También es claro, a nuestro juicio, que es posible que un accionista de una sociedad anónima sea, a la vez, empleado de la misma. Sin embargo, en los tipos de sociedades personales -como son las sociedades civiles- esta posibilidad ha sido cuestionada por parte de la doctrina. No obstante las discrepancias anotadas -que giran, fundamentalmente, en torno a la incompatibilidad entre la subordinación y la igualdad entre los socios y la participación del socio en los riesgos de la empresa, lo que sería inconciliable con su derecho incondicionado a la remuneración- entendemos que corresponde dar respuesta afirmativa a esta interrogante también respecto a las sociedades civiles. De las diversas razones esgrimidas en apoyo de esta posición, nos parece fundamental la que formula Deveali con relación a la diferenciación entre dos conceptos que a veces se confunden, como son las nociones de sociedad y de empresa. Como es sabido, la sociedad es titular de la empresa y está regulada, fundamentalmente por el Derecho Comercial o, como en este caso, por el Derecho Civil. La empresa, en cambio, aparece como una noción tomada de la realidad económica y social y consistiría, según las concepciones más aceptadas, en una organización de factores de producción o en una actividad organizada dirigida a producir bienes o servicios que son volcados al mercado. Planteada esta distinción, se percibe que es compatible la existencia de relaciones sociales regidas por normas y principios propios del derecho societario con la existencia de relaciones de trabajo, tipificadas por las notas características de estas, entre las cuales encontramos la subordinación. Dice al respecto Deveali (Lineamientos de derecho del Trabajo, pp.312 y ss.) que las vinculaciones sociales en las cuales prevalece el principio de la par conditio de los socios, se refieren exclusivamente a la vida de la sociedad; en cambio las relaciones de trabajo, que se caracterizan por su índole jerárquica (entendiendo la jerarquía como la fuente de la subordinación), se refieren exclusivamente a la empresa, considerada en su aspecto funcional, de organización económica o productiva. Por eso concluye en la siguientes dos proposiciones: a) La calidad de socio, y todos los cargos que el socio tenga en el ámbito de la sociedad, no atribuyen por sí mismos la calidad de empleado. b) Pero la aludida calidad de socio, tal como los cargos indicados, no impiden la posibilidad de revestir la calidad de empleado en la empresa o en una de las empresas ejercidas por la sociedad. La misma opinión sustenta Barassi, para quien 'nada impide que el mismo pueda prestar su actividad, no como socio, sino como lo haría un extraño cualquiera, y así como una superposición de dos relaciones jurídicas paralelas, pero distintas, una de las cuales (de trabajo) permanecería extraña a los riesgos, como es propio del contrato de trabajo'. [El destaque nos pertenece.] Como ya expresamos, el profesional dependiente está incluido en nuestro régimen sea cual sea la naturaleza del 'patrono' que lo emplea, pero además, no puede discutirse que una sociedad que comercializa sus servicios tiene naturaleza comercial y por ende sus dependientes, profesionales universitarios son, también por esa razón, afiliados y contribuyentes (por sus contribuciones personales) al Banco de Previsión Social. Parece claro, entonces, que la forma jurídica de sociedad civil no vulnera la posibilidad de existencia de una relación de dependencia de sus socios y paralelamente podrá darse esta misma situación y tendrá la misma solución en formas societarias comerciales.»

El tema central de la consulta

«La consulta que nos remite el Directorio solicita concretamente que la Sala se pronuncie sobre qué normas contributivas de Seguridad Social, resultan aplicables a la actividad que desarrollan los profesionales universitarios que integran una asociación o sociedad de profesionales que constituyen estudios jurídicos, contables, consultorios médicos, etcétera. Generalmente este tipo de agrupación de profesionales, para la prestación de servicios, adopta la forma de sociedades civiles. Allí tenemos varios elementos a tener en cuenta: 1. El literal b, del artículo 27 de la Ley 12.997 -norma que analizamos precedentemente-, establece que están afiliados a la CPU 'los profesionales con título universitario que desempeñan su profesión en sociedad con otros profesionales o con no profesionales, y en ambos casos para terceros cuando intervengan personalmente en la actividad propia profesional de que se trate, partiéndose los beneficios que de ello provengan, siempre que dichas actividades no se encuentren amparadas por otras cajas de jubilaciones, cualquiera fuera su naturaleza jurídica'. Es decir que la forma societaria no es excluyente de la afiliación a la Caja de Profesionales Universitarios (debemos agregar, siempre y cuando no se encuentren amparados por otras cajas de jubilaciones, de acuerdo con los principios generales que acabamos de ver). 2. Los estudios o consultorios generalmente no tienen una organización que determine que aquellos dependan de la misma. Es decir, el profesional no depende de la organización y por ende y de acuerdo con lo establecido en los capítulos anteriores no tiene una relación laboral dependiente. La sociedad solamente le facilita su actividad pero, si no existiera, igualmente el profesional podría ejercer su profesión individualmente.2 3. Tampoco existe una dependencia jerárquica (subordinación). 4. Los riesgos económicos de la sociedad son asumidos por todos. En una organización donde los profesionales son dependientes, todos los riesgos son asumidos por la empresa, aunque pueda haber una solidaridad o subsidiariedad entre los segundos y la primera en cuanto a los riesgos generados por la praxis. Pero los riesgos estrictamente económicos, derivados del posible fracaso empresarial, solamente los asume la organización. En los estudios o consultorios profesionales, organizados en forma societaria, los riesgos económicos derivados directamente del éxito o fracaso de la sociedad los asumen todos sus socios. 5. La única retribución consiste en el reparto de las utilidades de la sociedad. 6. Si bien en los estudios y consultorios pueden existir reglamentos básicos de funcionamiento y actuación, estos no son impuestos por la sociedad a sus miembros, sino que son dispuestos por consenso, como una forma de organizar la convivencia profesional. 7. En definitiva no hay dependencia de los profesionales respecto a la organización (sociedad), sino a la inversa, la sociedad está constituida por los profesionales. En principio, entonces, los profesionales universitarios integrantes de estudios o consultorios a través de una sociedad civil estarán incluidos en la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios, por imperio de la Ley 12.997, no teniendo ni amparo ni obligaciones respecto al Banco de Previsión Social. Esto se revierte, en caso de que la sociedad asuma una estructura que determine que los profesionales universitarios pasen a depender de su organización empresarial, todo de acuerdo con lo que se ha expresado en los capítulos anteriores. Aunque resulte obvio debemos agregar que a pesar de que los socios no estén incluidos en el BPS, sí lo están los empleados dependientes de la sociedad, en cuyo caso esta debe registrarse como contribuyente, al ser patrono de aquellos.»

1 Artículo 149. «(Principio de la verdad material) La administración tributaria del Banco de Previsión Social se ajustará a la verdad material de los hechos.»
2 Esto a así en líneas generales, pero no es imposible que aún en estos casos coexista la sociedad con la relación de dependencia.