por Armando Olveira

Aportes del libro Responsabilidad médica en el Mercosur

Lo contractual y extracontractual

Las autoras están convencidas acerca de «lo imprescindible que resulta un trabajo interdisciplinario para el mejor abordaje de la responsabilidad médica. No deben faltar representantes de todas las áreas de la salud, y de la justicia del conjunto de esferas involucradas».

Reiteraron que «la enseñanza recibida del gran maestro Gamarra [nos] permitió seguir adelante a pesar de las limitaciones... no sin alertarnos acerca de que el conocimiento y la aceptación de una idea innovadora insume un proceso no menor que quince o veinte años».

Para ambas «es muy solitaria la labor del investigador uruguayo... Eso nos expone a críticas, no siempre constructivas. No obstante, se le dedicaron a este libro muchas horas de rigurosa labor».

«También hay grandes satisfacciones, como por ejemplo una carta del Dr. Eduardo Bedrossian (director asociado a la Maternidad Municipal de San Isidro, Argentina y catedrático de Obstetricia)... Nos decía Bedrossian: Las animo a proseguir –no son pocas las dificultades–. Sus aportes significarán el bien para muchos pacientes, apenas el profesional los atienda, sin las prevenciones de hallarse ante un litigante potencial. Las leyes, jurisprudencia y doctrina deben apoyar al médico honesto, así como sancionar a quienes cometen errores inexcusables. Todo por el bien de la salud y la salud pública».

Responsabilidad contractual

En la parte contractual Szafir y Venturini detallan sentencias de Uruguay y Argentina:

Uruguay. Sent. Nº 288 del 23/12/85 Trib 1º (Marabotto-Pereira-Núñez-Parga): «...la demandada incumplió las obligaciones que asumió frente al actor... Incumplimiento de naturaleza contractual, carácter que no podría ser válidamente discutido y que en verdad no lo fue: entre socio o paciente y sociedades mutualistas de asistencia, sin duda alguna existe una vinculación, relación o ligamen de ese tipo. Como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta misma sala aunque con diferente integración: ‘el contrato mutual (asociado-sociedad) vincula a las partes en esta forma: el socio cumple con el reglamento y en lo fundamental pasa su cuota de afiliación; la sociedad le brinda todo lo que está en su órbita o sea asistencia médica y asistencia quirúrgica...’» (Sentencia Nº51/83).

Uruguay. Sentencia Nº 53 del 6/9/91 del Juzgado Letrado de Durazno (Dr. Nelson Fernández Francesch) : «La responsabilidad contractual. Entre el paciente y la mutualista existe un contrato (decreto-ley Nº 15.181), originariamente fuente de obligación de medios (lograr que el afiliado se mantenga en estado de buena salud y evitar el extremo, parafraseando a la semántica, diríase marcado con respecto al normal de la sanidad, de que se incurre en estado patológico)».

Uruguay. Sentencia Nº 15 del 1/2/90 Civil 10º (Dr. Jorge Chediac): «Así Szafir y Venturini nos recuerdan que pueden distinguirse varias hipótesis, ‘la primera tal vez más frecuente, es que la intervención médica sea precedida por un contrato de asistencia... entre el paciente afiliado y la mutualista que prestará el servicio a través de sus médicos y demás personal’».

Uruguay. Sentencia Nº 24 del 17/2/93 TAC 5º (Van Rompaey-Rochón-Almirati).

Caso: Se trata de una demanda contra un Ente asistencial público por parte de los sucesores del paciente fallecido. En primera instancia se ubica la responsabilidad en el ámbito contractual, discrepando el Tribunal con tal asiento jurídico e indicando: «Si bien el punto no influye en la decisión de la litis, el Tribunal discrepa con el asiento jurídico de la responsabilidad imputada al bse, que el a quo ubica en la responsabilidad contractual emergente de la concertación del seguro por accidente de trabajo. Tal tesitura sería de recibo si la pretensión reparatoria hubiera sido deducida por el occiso en vida, o por sus sucesores iure hereditatis, pero en el caso la demanda fue introducida por los sucesores y la esposa del paciente fallecido a título personal, y con sustento en el perjuicio propio, extremo que hace aplicable a la dilucidación de la litis las disposiciones de los arts. 1324 inc. 5º y 1319 del C.C. (ver Sentencia de la Sala 73/91 y 118/92). De considerarse un incumplimiento contractual, al accionante le bastaría con probar la culpa de los profesionales de la institución demandada, y sería innecesaria la acreditación del nexo causal, porque la existencia de este elemento se presume de conformidad con lo estatuido por el art. 1342 del C.C., quedando a cargo del demandado la prueba de la causa extraña a los efectos de lograr exoneración (Cf. Szafir-Venturini: «Responsabilidad de los profesionales», A.D.C.U.T. XIX p.157)».

Uruguay. Sentencia Nº 1 de fecha 5 de febrero de 1992, Jdo. Ldo. Civil de 20º Turno, Dra. Victoria Couto.

Caso: La actora promueve demanda contra la mutualista a la que se halla afiliada con

base en que fue intervenida por un equipo médico para extirpar un aparente tumor del miembro inferior derecho. Uno de los médicos propone la realización de una tomografía computada la que no se realizó en definitiva. Al operarla se le afecta el nervio femoral, lo que deriva en insensibilidad, dolor y disminución de fuerza. Se hace lugar a la demanda.

La sentencia indica que: «Se trata en la especie de una acción por responsabilidad aquiliana que se configura siempre que se produce la violación de un derecho ajeno que causa un perjuicio a consecuencia de un acto u omisión con características de culposo... La accionante fundamenta su pretensión en la responsabilidad por hecho del dependiente, dirigiendo su acción exclusivamente contra el empleador... para esta Sede, siguiendo a Gamarra, no existe en el artículo 1324 consagrada presunción de culpa respecto del dependiente y por consiguiente se requiere su prueba... En autos se reclama por la accionante que no se efectuó, previo a la intervención quirúrgica una tomografía computada a pesar de ser solicitada por el médico cirujano, siendo denegada por el jefe del equipo quirúrgico. Los resultados de la operación practicada y la biopsia, si bien demostraron que no padecía un tumor maligno, le dejaron secuelas... El cirujano expresa que la exploración efectuada se realizó con base en los exámenes de punción y ecografía y en la impresión clínica... De las deposiciones médicas debe concluirse que la tomografía computada es un elemento técnico, complementario, más preciso que la ecografía, pero no definitivo frente a la sospecha de un sarcoma... por lo que siempre debe irse a la exploración. Esta Sede entiende que si bien quedó en claro que la opinión médica es unánime en cuanto a que en casos como el que nos ocupa, un diagnóstico definitivo se da luego de efectuar una exploración y la correspondiente biopsia, del testimonio del cirujano actuante, puede concluirse que el equipo médico, en especial el jefe, no actuó con la debida diligencia, al no practicarle a la paciente y tal como lo requería el cirujano Dr. A una tomografía previa a la intervención. Se llega a la conclusión... que la tomografía la solicitó para ver ‘si había una masa tumoral y si ésta comprometía o qué relación tenía con los vasos femorales’. Se sabía por partes del cuerpo médico que el manoseo que originaría esta exploración podía traer trastornos a posteriori... Tratándose de una zona muy especial, y habiéndose llegado hasta el plano del propio hueso femoral, parece prudente agotar todos los exámenes... a los efectos de prever posibles consecuencias negativas... En resumen: la Sede estima que asiste razón al accionante en cuanto se configuró la culpa del equipo médico, concretamente y en especial del jefe de equipo de aquel momento, y por tal motivo la responsabilidad extracontractual [de la mutualista XX] quien responderá por el hecho de sus dependientes».

Argentina. Cualesquiera fuera el origen de la intervención médica (v.gr. locación de obra o de servicio, relación contractual entre médico y alguna entidad profesional, privada, mutual, etc. y aun la espontánea asistencia en virtud del acatamiento celoso al imperativo de la regla moral hipocrática) o cualesquiera sea la esencia que se asigne a la relación médico-paciente (conf. Rep. La Ley, 1980, 729, Nº 270; 1982, 727, Nº 270; 1983, 665, Nº 245; 1984, 672, Nº 249; 1986, 571, Nº 266; Rep. ED, 1981, 588, Nº 29; 1984, 639, Nº 12; 1987, 890, Nº 7; Rep. JA, 1982, 228, Nº 94; 1986, 267, Nº 119; 1989-IV-55).

Incumplimiento temporal, mora

Uruguay Sentencia Nº 17 del 4/5/94, Jdo. Paz Dptal. de la Capital de 8º turno, Dra. Marta Lecchini.

Caso: Se trata de una paciente que una vez que se encontraba en el quirófano le fue informado que la operación previamente coordinada no habría de tener lugar porque no se contaba con una cama en cti para ubicarla como era indicado con posterioridad a la operación. Se hace lugar parcialmente a la demanda, contra la institución médica y el médico tratante, sosteniendo: «La actora, fundando su derecho en lo previsto en el art. 5º del D.L. 15.181 acciona en forma conjunta contra la mutualista de la cual es afiliada, por responsabilidad contractual y contra los médicos intervinientes y causantes directos del daño, cuya reparación pretende, por responsabilidad extracontractual. Se comparte el fundamento jurídico de la pretensión por cuanto la proveyente adhiere a la posición doctrinaria y jurisprudencial que acepta el cúmulo de ambos órdenes de responsabilidad. [...] Esta posibilidad de acumular ambas acciones... ha tenido en nuestro derecho positivo consagración legislativa en la norma antes citada que establece la responsabilidad personal de los profesionales que trabajan en las entidades de asistencia médica...[...] surge como hecho no controvertido que la operación no se llevó a cabo en la fecha originariamente prevista por ausencia de cama en el cti... porque horas antes dicha cama fue ocupada por otro paciente en situación de emergencia... Debe tenerse presente que las situaciones que se manejan en un cti son muchas veces de emergencia y que las camas de que se dispone en dichos centros son siempre limitadas. [...] hubo culpa del cirujano demandado, y en consecuencia incumplimiento de la prestación asistencial debida, derivada de su comportamiento negligente frente a la paciente. Y dicho obrar negligencia opera ya desde antes de la suspensión del acto quirúrgico... no visitó a la paciente antes de la operación como es habitual, e incluso tal deber deviene impuesto por el decreto 258/92 que establece que el médico debe actuar respecto del paciente con bondad, dedicación y calor humano (art. 2) ofreciéndole sostén espiritual (art.6) «[...] Debe tenerse presente que el propio Dr.M... conocía perfectamente la especial sensibilidad y estado anímico de la paciente... Pero más grave aún es que el Dr.M.: no haya ido a ver a su paciente luego de la operación... ni trasmitiera a la enferma tal suspensión y sus motivos...; y...haber dado el alta sin efectuarle los controles de estilo. Debe tenerse presente que surge de la historia clínica, y no fue controvertido, que la actora es diabética (insulinodependiente), bronquítica, hiperten-sa, tabaquista, obesa, con obstrucción de 90% de la carótida derecha y que sufrió una grave crisis nerviosa como consecuencia de la suspensión de la operación, extremo que fue conocido prácticamente por todo el personal del sanatorio».

Uruguay. Sentencia Nº 170 del 12/5/94, Jdo. Ldo. de Pando de 4º Turno a cargo de la Dra. Dora Szafir. Caso: Se había programado una intervención quirúrgica como consecuencia de problemas de vesícula, y ésta se pospuso por aparecer otra más urgente. Pese a todos los intentos no logró una nueva coordinación y la accionante al no poder pagar la cuota mutual dejó de estar afiliada. Se desecha la demanda en virtud de inexistencia de daño como consecuencia de no haberse realizado el acto médico, habiendo mejorado la paciente sin necesidad de la operación.

Se afirma en el fallo: «I) En primer lugar, el Oficio debe analizar el tipo de incumplimiento que se invoca como fundamento de la pretensión reparatoria, por cuanto de su calificación dependerá que el requisito o presupuesto de la mora, resulte exigible en la especie. El incumplimiento definitivo se configura cuando existe plena certeza de que el deudor no efectuará la prestación asumida por su parte (Gamarra, Trat. T. XVII, p.70), aun cuando este sea posible si el acreedor carece de interés de la misma. [...] En autos, la actora afirma que se desafilió como consecuencia de que dejó de estar amparada por disse, lo que demuestra, sin lugar a dudas la extinción del vínculo. La misma, en uso de la facultad de receder que tiene en principio todo paciente o afiliado, sea por haber perdido la confianza en los médicos, o por cualquier otro motivo, puso fin a la relación contractual, en forma tácita, dejando de concurrir a la institución (Ataz-López, Los médicos y la responsabilidad civil, p.202). En la medida en que se considera que el incumplimiento invocado es definitivo, la argumentación esgrimida por la demandada, como fundamento de la oposición y que refiere a la falta de presupuesto de la mora para configurar el incumplimiento, no es de recibo».

Responsabilidad extracontractual

En la parte extracontractual se detallan sentencias de Uruguay y Argentina:

Uruguay. Sentencia Nº 213 del 16/7/90 Civil 16º (Dr. Roberto Molinari): «Este sentenciante entiende que el juez, luego de fijada la cuestión litigiosa, debe efectuar la calificación jurídica de dicha relación, en una labor esencialmente técnica, en la que no está atado por los criterios de las partes, en función del principio iura novit curia (conf. Véscovi, Derecho Procesal Civil, T.IV, p.83)... y como lo ha señalado el Tribunal de Apelaciones Civil de 3º Turno en sentencia del 23/3/88 (L.J.U., T. CXVII, p.298 caso 11078) citando a Peirano Facio [...] En todos estos casos en que el titular de la acción de responsabilidad ha sido perjudicado de rebote por el daño causado a un tercero, la acción del así lesionado será siempre de carácter cuasidelictual o delictual. Y esto será verdad aun cuando el daño sufrido por el tercero sea de carácter contractual, puesto que el daño contractual que sufre un contratante se hace siempre delictual cuando rebota en persona ajena al régimen del contrato; siempre que exista, pues, daño de rebote el titular de la acción debe ubicarse en el terreno de la responsabilidad extracontractual...».

Uruguay. L.J.U.T. 105 caso 12.061 Trib. 5º Sent. Nº 73 del 7/6/91 (Rochón-Almirati-Van Rompaey). «En cambio en opinión del tribunal, si el paciente ha fallecido, como sucede en el caso, y son los herederos y el cónyuge supérstite quienes litigan por derecho propio, los efectos y extensión de la pretensión reparatoria fundada en la conducta asumida por el profesional interviniente en el acto de asistencia cuestionado dene regirse por las normas de la responsabilidad contractual (ADCUTC 609 a 610)».

Uruguay. L.J.U.T. 106 caso 12.190 Trib. 5º Sentencia Nº 191 del 23/10/91 (Van Rompaey-Rochón-Almirati): «En punto al asiento jurídico de la responsabilidad que se imputa a la institución médica y su dependiente, que resulta de la interpretación de los fundamentos fácticos de la pretensión, la sala, a pesar de admitir la opinabilidad del tema en función de la confusión de los términos de la demanda, no comparte la posición del distinguido a quo postulando, por el contrario, que los actores dedujeron pretensión reparatoria del daño moral propio cuya dilucidación se rige por los principios generales que disciplinan la responsabilidad aquiliana (arts. 1319 y sigs. del C.C.).

Inaplicabilidad de la obligación de seguridad al ámbito extracontractual

Uruguay. Sentencia Nº 17/96 TAC 5º de fecha 20/3/96 (Rochón-Van Rompaey-Barcelona) L.J.U. c. 13.091.

Caso: Se trata de una paciente que demanda a la institución médica por el hecho de una enfermera que al suministrarle un citostático por vía intravenosa, le produce una extravasación que infiltra el medicamento y genera la quemadura del antebrazo. Se confirma la sentencia de primera instancia del Civil 8º Dra. Ana María Lorenzo.

«Resulta una máxima consolidada, tanto en sede doctrinaria como jurisprudencial [...] la imposibilidad de esgrimir la obligación de seguridad de las clínicas o instituciones de asistencia médica como fundamento de la pretensión reparatoria en sede extracon-tractual, con la lógica ausencia de la posibilidad de invocar meramente que la víctima sufrió en el decurso de la internación un daño corporal al que motivara la misma, para hacer gravitar sobre la institución demandada el onus de acreditar la causa extraña liberatoria de la responsabilidad asignada en un primer momento... En cambio, en el ámbito contractual estaríamos ante una responsabilidad objetiva por incumplimiento de la obligación de seguridad que asume la institución de asistencia en estos casos».

Aplicación del principio iura novit curia

Uruguay. Sentencia Nº 166 del 11/9/92 Trib. 5º (Van Rompaey-Rochón-Almirati): «En sentido similar sostienen Szafir y Venturini... que el principio iura novit curia es de aplicación, pero halla su límite cuando a través de su actuación se crea un estado de indefensión insubsanable para la parte demandada que no puede prever la calificación jurídica diversa que hará el juez al momento de dictar la sentencia a los efectos del onus probandi».