Gonzalo Fernández, asesor penal del SMU

«...porque el país anda cada vez peor...»

En los juzgados penales de nuestro país son indagados 35 médicos por casos de presunta malpraxis profesional; en su mayoría pediatras del Hospital Pereira Rossell.

por Armando Olveira

Para el destacado abogado penalista Gonzalo Fernández, asesor en la materia del Sindicato Médico del Uruguay «las demandas aumentaron porque el país anda cada vez peor. Existe un tema de moda y a su alrededor los abogados hacen lobby, tratando de inventarse un trabajo. Tienen contactos con enfermeros y nurses que les pasan datos internos de las instituciones. Inclusive, hay abogados que andan por los velatorios». Pero también hay una explicación psicológica para el fenómeno. «En Uruguay, al revés que en el resto del mundo, la mayor cantidad de demandas penales recaen sobre pediatras. Creo que existe una explicación: no hay mayor dolor para un padre que la muerte o incapacidad de un hijo. La única forma de elaborar un duelo completo es echándole la culpa a alguien. Y ese alguien es el médico».

En Uruguay no existe una legislación específica para la malpraxis médica, por lo que cualquier conflicto de intereses se rige por normas generales civiles y penales.

«La ola de juicios tiene mucho de coyuntural y cíclico. A mediados del año pasado se procesó a un joven médico de Las Piedras y, por lógica, la tendencia desde ese momento fue a bajar la cantidad de juicios. No obstante, en nuestras oficinas hemos recibido otras dos solicitudes de defensa en los últimos meses».

Fernández citó el caso del delito de omisión de asistencia, pensado en principio para la actividad médica, pero luego trasladado a otras profesiones. «En estos hechos se valora el deber de prestación de asistencia acorde a las posibilidades de actuación regular del médico frente a un paciente en una determinada situación», indicó.

Sostuvo que los actuales egresados de la Facultad de Medicina tienen una menor formación que la de sus predecesores. «Creo que el concepto es unánime. Hay que dejar de soñar con las glorias del pasado; ya no es creíble el mito de que los médicos uruguayos son fenómenos salidos de la universidad y que nuestro sistema de salud es el mejor del mundo. Eso no es verdad», afirmó.

«Nunca me tocó defender a un profesional que no pudiera explicar correctamente el acto médico por el cual era demandado. Con ello quiero decir que no me consta haber defendido a alguien que hubiera cometido una falta flagrante por malpraxis», indicó.

«Al médico de familia no se lo demandaba»

El primer juicio por malpraxis en nuestro país data de 1985 e introdujo en su momento, dentro del Sindicato Médico del Uruguay, una discusión que exigía argumentos éticos, jurídicos y científicos. «La aplicación de normas civiles y penales sobrepasó a lo que antes era una cuestión personal del médico o de corporación profesional a través de comisiones del Sindicato Médico. Son mecanismos de control que aún hoy existen pero que parecen ir cediendo terreno. Las demandas contra médicos e instituciones son cada vez más frecuentes, un hecho inimaginable hace 15 ó 20 años», interpretó Fernández.

Para el especialista «este incremento también tiene una explicación sociológica: antes el médico era una especie de patriarca, cuyos errores eran atribuidos al destino... El indudable proceso de codificación del paciente de los últimos años afectó esa relación. Paralelamente, la evolución tecnológica solamente puede ser financiada por instituciones que necesitan de una afiliación masiva y que convierten al paciente en una ficha. De esta forma, se cometen errores médicos, antes inconcebibles».

Indicó que «la relación es más impersonal, sin el conocimiento de historias clínicas. El profesional está más alejado de un paciente que ya no es enteramente propio; el multiempleo muchas veces lleva al conocimiento superficial. Hubo una involución de las formas de atención sanitaria, la relación fundamental ya no es entre médico y paciente sino entre clínica o institución y paciente». Recordó que «en una época la salud era ejercida por médicos de familia que contaban con la confianza absoluta de pacientes y familiares».

«El médico no tiene posibilidades reales de modificar las nuevas formas de relacionamiento con el paciente, impuestas por el propio sistema. Por ello el esfuerzo parece dirigirse a resguardar el ejercicio de la profesión. Es algo lógico y entendible», sentenció.

Fernández sostuvo que «médicos, abogados y jueces se deben un intercambio frontal, hasta si se quiere fuerte, de opiniones. No podemos ocultar que, en muchas oportunidades, los intereses y puntos de vista parecen de difícil conciliación; pero Medicina y Derecho no son disciplinas opuestas sino que deben complementarse».

Elogió «el movimiento que inició el Sindicato Médico a partir de jornadas sobre malpraxis que ponen énfasis en cuestiones de bioética y ciencias de la salud».

El juicio como elaboración del duelo

La definición ontológica de acto médico supone que no toda consecuencia negativa es responsabilidad del médico, en la medida que los procedimientos implican riesgos, salvo casos de indudable negligencia, impericia o imprudencias».

Para Fernández «la obligación del médico es poner todos sus conocimientos a la orden del paciente a los efectos de mejorar su salud (obligación de medios), pero no le puede asegurar la cura total (obligación de resultados)».

Explicó que «los jueces valoran la actuación de médicos, equipos de salud e instituciones de asistencia por su obligación de medios y no por los resultados que, se sabe, pueden ser negativos aun poniendo toda la ciencia disponible, pericia, dedicación o diligencia».

«La sociedad adoptó un perfil fuertemente reclamante tras la recuperación democrática... Frente a un daño, la mentalidad contemporánea busca sanción e indemnización. Sin dudas, la gente tiene un perfil más demandante, pero no siempre está bien asesorada sobre la función médica. Las condiciones del Pereira hacen que trabajemos en condiciones de exigencias extremas y, muchas veces, alejadas de la realidad. El número de consultas es altísimo y aumenta en invierno». «El aumento de demandas también tiene una explicación psicológica dado que para muchas personas es la única forma de elaborar el duelo por la pérdida de un ser querido. Es el típico caso de los padres de niños fallecidos en actos médicos. Ese dolor profundo parece calmarse solamente buscando un culpable y a quien primero se tiene a mano es al propio médico», agregó.

Fernández opinó que el sistema de salud pública «no es el mejor lugar para ejercer la medicina. Los profesionales enfrentan a diario graves carencias materiales y falta de apoyo. En ese sentido, el caso más patético es el Pereira Rossell. Muchos jóvenes, recién recibidos, deben atender 100, 200 y hasta 300 casos por guardia en condiciones muy malas. Por ello, también, es donde se da la mayor cantidad de juicios por malpraxis».

«También se nota mala información en los pacientes. Muchas muertes ocurren por complicaciones de una mala convalecencia. El médico da indicaciones de cómo tratar al enfermo, pero no tiene cómo llevar un control domiciliario. En ese ámbito ocurren muchos casos».

En tales circunstancias han surgido estudios jurídicos dedicados casi exclusivamente a la defensa de médicos por casos de malpraxis. En un folleto publicitario entregado al SMU, la empresa Corporación Legal señala: «El médico debe tener claro que las demandas por malpraxis no dependen de la existencia de las mismas, sino por el contrario de la mentalidad del paciente predispuesto a reclamar y del influjo legal al que está sometido. Que el tema tampoco puede ser confiado a abogados no especializados. La responsabilidad es de tal magnitud que no caben los amigos abogados en la medida que no estén especializados».

Colegiación obligatoria, eutanasia y aborto

El experto estuvo de acuerdo con la colegiación profesional obligatoria ya que «otorga garantías técnicas para el enjuiciamiento de los profesionales de la salud». No obstante explicó que «en la actualidad están dadas todas las condiciones para que los jueces penales fallen con todos los elementos, ya que no lo hacen por sí y ante sí, sino que son asesorados por catedráticos de Medicina Forense de la Facultad de Medicina. El Poder Judicial tiene un muy buen equipo de técnicos forenses que garantizan eficiencia y transparencia de procedimientos».

Respecto de la eutanasia admitió que «en el tema se mezclan razones jurídicas, éticas y profesionales. Puede ser éticamente criticable, como también lo es el aborto, pero entiendo que ambos deben ser despenalizados. Creo que el Derecho Penal debe reducirse a su mínima expresión. Estoy convencido de que la despenaliza-ción del aborto acabaría con curanderos y aborteros clandestinos que tantas muertes y discapacidades han provocado por impericia o malas condiciones de asepsia».

Aunque estuvo de acuerdo con algunos aspectos éticos contrarios a la aplicación del controvertido cóctel lítico o la desconexión de aparatos, subrayó que «son muchos los factores que interactúan en un caso tan delicado». Enfatizó que «el derecho penal nada tiene que hacer en un tema tan particular como la eutanasia».

La fórmula del denominado cóctel lítico es un preparado en base a analgésicos y psicofármacos que inhibe el sistema nervioso central provocando paro respiratorio. «En el caso de la desconexión de aparatos, o la aplicación del cóctel lítico creo que se corre el riesgo de no atender las necesidades estrictas de sedación y antidoloración y hasta se podría obrar en contra del paciente. En el actual régimen judicial esto supone un homicidio. El cóctel lítico no está permitido. Sí está permitido producir mecanismos de inhibición del dolor. El médico siempre está obligado a prestar los medios ordinarios, pero ello no quiere decir que deba someter al paciente a tratamientos que van más allá de la proporcionalidad que el caso exige. Creo en el derecho a una buena muerte».

Catedrático, ensayista, periodista y escritor

El profesor Gonzalo Fernández es catedrático Grado 5 de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Obtuvo el título de abogado en 1977.Es director de la revista de Ciencias Penales del Uruguay y columnista del semanario Brecha.

Como docente participa en cursos regulares de la Universidad de Buenos Aires, Universidad de Chile, Mayor de San Marcos de Lima y de Santa Cruz de la Sierra, Bolivia.

Como jurisprudente escribió cinco libros de consulta profesional y textos universitarios: «Derecho penal de las sociedades anónimas» (1983), «Derecho penal y derechos humanos» (1988), «Manual de Derecho Penal» (1989), «El Derecho Penal en el ámbito del Mercosur» (1991) y el primer tomo de «Culpabilidad y teoría del delito» (cuyo segundo volumen será editado en los próximos meses).

Fernández también incur-sionó en el género periodístico con dos obras: «Historia de Bandidos» y «Al otro lado del Código».